Победоносцев Константин Петрович
Курс гражданского права

Lib.ru/Классика: [Регистрация] [Найти] [Рейтинги] [Обсуждения] [Новинки] [Обзоры] [Помощь]
Скачать FB2

 Ваша оценка:
  • Аннотация:
    Первая часть: Вотчинные права.


   
   Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
   М.: "Статут", 2002. -- (Классика российской цивилистики).
   

ОГЛАВЛЕНИЕ

   "...Курс [гражданского права] г.[осподина] Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы" (Г.Ф. Шершеневич)

КУРС ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Часть первая. Вотчинные права

ПЕРВЫЙ ОТДЕЛ
О ВЕЩАХ, ИЛИ ПРЕДМЕТАХ ОБЛАДАНИЯ

Глава первая. Общие понятия

   § 1. Общие понятия об имуществе. Состав его. Вещь. Личная сила человека когда получает значение имущества? Требование. Право на чужую вещь. Разделение прав на вещные права и на требования
   § 2. Имущество как масса и количество. Совокупность вещей и количественное ее значение. Мерило ценностей -- деньги. Обладание правами и требованиями. Право как предмет обладания
   § 3. Категории вещей по различию свойств. Отличия в категориях древнего мира и нового. Римское деление вещей на физические и мыслимые и повторение его в новых законодательствах
   § 4. Главные признаки отличия вещей. Способность состоять во власти частного человека (вещи публичные). Отношение вещей к целой природе и между собою. Отличие движимого от недвижимого. Естественные и экономические свойства того и другого. Вещи потребляемые и непотребляемые
   § 5. Разделение вещей и прав по иностранным законодательствам. Движимость по французскому и по германскому праву. Английское деление имуществ на вещественные и личные, на физические и мыслимые. Индивидуальное значение вещи. Количество. Товар
   § 6. Производительность. Понятие о плодах и различные их виды. Плод и произведение. Издержки. Делимость, самостоятельность и принадлежность. Вещи неделимые и делимые. Взаимная связь отдельных вещей. Совокупные вещи
   

Глава вторая. О свойствах имуществ или вещей по русскому закону

   § 7. Вещи, не подлежащие частному обладанию по русским законам. Межи. Дороги и перевозы. Улицы, воды и водяные пути. Публичные здания. Кладбища. Домашние церкви
   § 8. Ограничение частного обладания некоторыми имуществами по роду их. Строения и здания. Заводы и промышленные заведения. Сословные имущества. Однодворческие и казачьи земли. Иконы. Наличное и долговое имущество. Ограничения в приобретении церковных имений
   § 9. Движимое и недвижимое. Признаки и отличительные свойства недвижимости и движимости. Дома на чужой земле. Тленное и нетленное имущество
   § 10. Принадлежности имуществ недвижимых и движимых. Принадлежности населенных имений. Заводов. Домов. Признаки принадлежности. Принадлежность движимого к недвижимому и к движимому. Выкупная ссуда, иски, плоды, издержки
   § 11. Имущества делимые и неделимые. Юридическая неделимость домов и лавок
   § 12. Имение родовое и благоприобретенное. Историческое происхождение родового имущества. Признаки родового имущества и благоприобретенного. Происхождение капиталов. Свойства родового имущества. Наследственное имение в прибалтийских губерниях. Наследственное имение по литовскому статуту. Общие замечания об экономических условиях законодательства и о критике старых законов
   

Приложение к § 12. О родовом и благоприобретенном имении

   1. Свойство имения, дошедшего по выделу и по рядной. Отличие выдела и приданого от понятий соприкосновенных
   2. Свойство имений, дошедших по завещанию к лицу, которое по закону наследовало бы
   3. Свойство имения, дошедшего по дару к чужеродцу и к члену того же рода. Отношение дара к выделу
   4. Свойство имения родового, проданного в род и обратно купленного. Указ по делу Вердеревского
   5. Благоприобретенное свойство движимости. Капитал, вырученный из ценности родового имения. Движимые принадлежности родовых имений. Иски, соединенные с вотчинным правом. Родовое происхождение капиталов
   6. Ограничения в распоряжении родовым имением. Значение и основание сих ограничений. Отличие дарственных от возмездных способов отчуждения. Ограничения в распоряжении родовым имением по завещанию. Денежные выдачи из родового имения. Завещание родового имения в пожизненное владение. Устранение от наследства в родовом имении
   7. Ограничения в выделе родового имения и в назначении приданого
   8. Ограничения в дарении родового имения. Обременение повинностями даримого имения. Отличие дара от выдела. Дарение имения в пожизненное владение
   9. Опровержение незаконных актов на родовое имение. Опровержение прав на родовое имение, доставшихся по разделу между сонаследниками. Подлежит ли выкупу излишек родового имения, по разделу доставшийся? Мена родового имения
   10. Поверка законности актов о родовом имении при совершении оных
   § 13. Разделение имуществ по свойству обладателей. Имущества государственные -- удельные -- дворцовые -- принадлежащие разным установлениям -- общественные -- земские -- частные. Историческое и нынешнее значение дворянского имения. Дворянское имение в прибалтийских губерниях. Обращение имений в кругу одного сословия
   Приложение к § 13. О ценности имуществ. Рыночные цены, установленные и справочные цены. Таксы
   

ВТОРОЙ ОТДЕЛ
О ПРАВАХ ВОТЧИННЫХ

Глава первая. Понятие о праве собственности и историческое происхождение права поземельной собственности

   § 14. Отличительные свойства вотчинных прав. Отличие между вотчинным правом и требованием. Неразрывность вотчинного права с вещью. Исключительность вотчинного права. Непосредственное господство над вещью. Обязательство как предмет вотчинного права. Кредитное свойство требования в противоположности наличному значению вотчинного права. Простота вотчинных прав и разнообразие требований. Отдельные виды вотчинных прав и общие замечания о размещении их в системе гражданского права. Система русских вотчинных прав по своду законов
   § 15. Собственность и право собственности. Определение полного права собственности по нашему закону. Анализ определения. Полнота права; бессрочность и исключительность
   § 16. Общие замечания об историческом развитии идеи о праве полной собственности в недвижимости и в движимости
   § 17. История происхождения собственности в России. Период непосредственного владения землей. Происхождение первой формы права частной поземельной собственности. Государственное значение поземельного владения в Западной Европе и в России. Освобождение собственности в связи с освобождением сословий
   § 18. Право собственности в соединении с владением. Необходимость ясного сознания о материальных границах владения, соответствующего праву. Бессознательность первоначального хозяйственного владения в России. Значение отвода. Смешение дач. Попытки к приведению в меру поземельного владения. Государственное межевание в России. Общие начала межевой инструкции
   § 19. Правила для приведения в известность безмерных дач и сословного владения. Разнопоместные дачи и цели специального размежевания
   

Глава вторая. Состав и содержание права полной собственности

   § 20. Внешний ее признак и внутренние качества. Владение. Определение владения. Историческое и хозяйственное его значение в составе собственности. Владение само по себе, под видом собственности. Владение отдельное, в зависимости от собственности. Владение само по себе. Встретившись с вопросом о праве, оно оказывается законным или незаконным, добросовестным или недобросовестным. Принадлежности каждого из этих свойств. Значение добросовестного и недобросовестного владения
   § 21. Ответственность владельца добросовестного и недобросовестного при возвращении имения законному хозяину. Владение подложное, насильственное и самовольное
   § 22. Владение само по себе. Значение его перед законом выражается: во-первых, в законном признании и защите от нарушений. Владение как наличное состояние и сравнение его с другими наличными состояниями в сфере прав гражданских. Основание законной защиты владения. Понятие об интердикте и практическое отличие иска о защите владения от иска о праве собственности. Характер римских видов владения и условия, при коих они подлежали защите
   § 23. Происхождение русской формы иска о защите владения, в полицейском производстве. Изменения в новом законодательстве. Какое владение пользуется защитой. Владение арендное -- спорное -- общее. Иск о защите владения в движимости
   § 24. Во-вторых, в действии давности. Условия для превращения владения в право собственности через давность, по римскому праву -- французскому закону -- по другим законодательствам
   § 25. Постановления русского закона о давности владения. Какое владение и при каких условиях подлежит давности. Значение титула или основания владению. При каких условиях земли казенные у государственных крестьян могут подлежать действию давности? Утверждается ли давностью такое право, коего приобретение по общему закону воспрещено лицу владеющему?
   § 26. Что значит у нас владение спокойное, бесспорное, непрерывное? Спокойное владение прерывается потерей владения добровольной и недобровольной -- действиями владельца, противными сознанию о праве, -- иском и спором. Может ли перерыв восстановиться? Действие перерыва
   § 27. Нужно ли для давности явное, незакрытое владение? Действует ли давность посреди совместного, общего владения? В каких случаях приостанавливается течение давности? Переход владения к преемнику
   § 28. Утверждается ли давностью такое право, коего приобретение по общему закону воспрещено лицу владеющему?
   § 29. Общие замечания о давности в связи с владением. Разделение давности на приобретающую и погашающую. Критика этого деления. Германская давность
   § 30. Владение правами. Распространение понятия о владении на всякие права, по иностранным законодательствам
   § 31. Пользование. Значение этого права в составе полной собственности. Непосредственное употребление вещи и общее пользование ее выгодами. Jus utendi et fruendi. Пользование полное и неполное по русскому закону. Исторические ограничения права пользования в России. Отношение пользования к владению. Вотчинные принадлежности права пользования. Право на торг и на доходные статьи в имении. Самостоятельное пользование и отношение его к праву участия в чужом имуществе. Применяется ли давность к пользованию?
   § 32. Право распоряжения. Двоякое его значение в составе полной собственности, как права на внутренние распоряжения в имуществе и на решительное его отчуждение. Отделение права распоряжения от права собственности: а) добровольное, по договору; б) невольное, по закону. Свойство доверенности. Запрещение -- значение его и форма. Происхождение запретительной системы. Действие запрещения по прежним и по новым законам. Действие запрещения на права третьих лиц. Временные ограничения распоряжения по состоянию некоторых лиц. Арест движимости. Наложение опеки
   § 33. Распоряжения имуществом во время незаконного владения оным. Последствия сих распоряжений при переходе имения к законному владельцу. Распоряжения по имуществу, в коем право собственности поворачивается от законного владельца к другому законному (dominium revocabile)
   § 34. Законные принадлежности владения. Приращение по русскому закону -- недвижимого к движимому. Приращение движимого к движимому -- застроение и засев. Приращение движимого к движимому, или спецификация. Экономическое значение спецификации. Спецификация в римском праве
   

Глава третья. О способах приобретения собственности вообще

   § 35. Понятие о приобретении и общие формы приобретения. Что есть приобретение? Что требуется для приобретения? Виды приобретения. Первоначальные и производные способы. Преемство в приобретении. Сделка. Завещание. Наследство. Овладение
   § 36. С какой минуты и как приобретается право вообще и вотчинное право в особенности? Римская традиция. Германская форма торжественного объявления. Происхождение форм вотчинной записки, или реализация права. Установление новейших форм вотчинной записки. Основные начала и формы новой германской системы. Поверка прав при записке и юридические последствия записки. Форма так называемой гражданской собственности и отличие ее от натуральной собственности. Действие давности на права, записанные в книгу. История французской транскрипции до закона 1855 года. Значение кадастра. Регистрация недвижимой собственности в Англии. Историческое обозрение поземельных прав в Англии
   § 37. История вотчинной записки в России. Явка актов в приказы для записки. Справка. Значение ее -- финансовое и юридическое. Аналогия нашей формы с западными. Изменение нашей старинной формы при Петре I. Новый крепостной порядок. Значение справки и отказа в этом порядке. Что значил отказ в старину? Форма нового отказа и ввода во владение. Удобства и неудобства нового порядка
   § 38. Изменение старых понятий о переходе вотчинного права, с изданием свода законов. Критика форм приобретения по нынешнему закону. Невыгоды от неизвестности о правах. Виды на улучшение в будущем. Попытка регистрации поземельной собственности в России. Новое положение о нотариальном совершении актов
   Примечание 1. О нотариате
   Примечание 2. О вводе во владение. Правильно ли требуется ввод при нотариальном совершении актов?
   Примечание 3. Новые проекты уставов о вотчинной записке и о поземельных книгах
   Примечание 4. Мнение по вопросу о действии давности на права, записанные в книгу
   Примечание 5. Вотчинная записка в прибалтийских губерниях
   Примечание 6.
   

Глава четвертая. Отдельные способы приобретения права собственности

1. Продажа

   § 39. Значение купли-продажи в иностранных законодательствах и в нашем. Наше понятие об укреплении и о купчей крепости. Договорное начало в купчей. Законные условия совершения продажи. Наличность имущества и свобода от запрещений. О продаже прав и об улиточной записи. Продажа имения спорного и запрещенного
   § 40. Общая форма продажи и особые формы. Условия об очистках. Понятие об очистке (garantie). Практическое значение иска об очистке. Особенное значение вотчинной очистки (gar. réelle)
   § 41. Выдача купчей от крепостных дел. Несостоявшаяся купчая. Приобретение вотчинного права куплей, по римскому праву. Переход права по купчей у нас. Отмена и уничтожение купчей. Условная продажа по французскому закону. Значение условной продажи по нашему закону. Историческое право выкупа в германских законодательствах. Случаи выкупа у нас и в местном праве прибалтийских губерний. Двухлетний срок для спора о купчей крепости. Происхождение этого срока. Затруднения в его применении
   § 42. Правило римского и новейших законодательств об уничтожении покупной сделки вследствие несоразмерности в обмене ценностей
   § 43. Продажа имуществ с публичного торга. Продажа движимого имущества. Совершение и отмена сей продажи. Вопрос о переходе вещного права на движимое имущество. Особенное значение этого вопроса при продаже товара между отсутствующими. Значение коносамента и фактуры
   § 44. Какие обязательства переходят на покупщика вместе с недвижимым имуществом? Государственные повинности и недоимки. Частные вотчинные повинности. Иски и требования, проистекающие из вотчинного права. Прекращается ли продажей действие договоров о найме имущества, заключенных прежним владельцем? Решение этого вопроса по римскому праву, по германским и французскому законодательствам и по русскому закону
   

2. Мена

   § 45. Значение мены и отличие от купли. Место, занимаемое меной в системе иностранных законодательств. Историческое значение мены в России. Нынешние ограничения мены и случаи, в коих она свободно допускается
   

3. Дарение

   § 46. Понятие о дарении и отличительные его свойства. Особенное, нравственное и экономическое значение дарения и проистекающие отсюда ограничения его в законодательствах -- относительно формы дарения и его размеров. Запрещение дара между некоторыми лицами. Право требовать возвращения дара. Особенное свойство дарения во французском праве. Условия и обязательства, из дара проистекающие
   § 47. Дарение по русскому закону. Форма дарения. Ограничения прав на дарение. Дарение родового имущества. Совершение дара. Передача и ввод во владение. Принятие дара. Случаи возвращения дара к дарителю. Переход права собственности на подаренное имущество. Дар условный. Дар противозаконный. Отсутствие очистки в дарении. Отличие дарения от завещания. Дарение на случай смерти
   

4. Пожертвование

   § 48. Сущность пожертвования. Свобода воли жертвователя в назначении своего дара. Законные правила относительно принятия пожертвования. Пожертвования в пользу церковных учреждений. Форма пожертвования. Правило об употреблении пожертвования. Безвозвратность пожертвования. Условные пожертвования. Аннуаты в западном крае. Пожертвования в Царстве Польском
   

5. Пожалование

   § 49. Сущность пожалования. Историческое его значение в России. Происхождение вотчинных поземельных владений посредством пожалования. Пожалование населенных имений. Ограничения в нынешнем столетии
   § 50. Нынешние правила о пожаловании, назначении и отводе земель. Переход вотчинного права на пожалованное имущество. Пространство прав на пожалованное имущество. Пожалование в неполную или ограниченную собственность. Отвод земель от казны под хозяйственные и промышленные заведения
   

6. Заимка и овладение

   § 51. Вообще о прежнем и нынешнем значении этого способа приобретения. Захваты и заимки земель до генерального межевания. Заимка земель в слободских полках и старозаимочные земли. Происхождение частной собственности на Дону посредством заимки и отвода. Селитебные земли в некоторых местностях. Нынешнее значение отвода казенных земель под заведения и промыслы. Расчистки
   § 52. Охота. Римское понятие о праве охоты в соединении с вотчинным правом. Изменение этого понятия в мире германском и под влиянием феодальных отношений. Право охоты в связи с сословным правом. Регалия охоты. Освобождение охоты в XVIII столетии. Ограничения права охоты в новейших законодательствах. Первые определения об охоте в указах Петра I. Ньшешние правила об охоте и о звериных промыслах. Предположения о новом законе охоты. Охота в Курляндии
   § 53. Рыбная ловля и вольное угодье. Связь права на рыболовство с вотчинным правом на землю. Вольное рыболовство. Рыбная ловля как отдельное вотчинное право. Ограничения рыбного лова. Право на рыбную ловлю временнообязанных крестьян. Вольное угодье
   § 54. Добывание из недр земли минералов. Происхождение горной регалии. Образование нового горного права и отношение его к вотчинному праву на землю. Ограничения и формальности горного промысла в Германии, Франции и Англии. Начало регального права на минералы в России. Ньшешние постановления о праве искать минералы -- общие и особенные. Порядок заявки и отвода. Промыслы, составляющие регалию и монополию. Нефть и уголь. О золотом и соляном промыслах
   § 55. Находка. Постановления нашего закона о находках. Общие основания права находки. Клад. Понятие о кладе и отличие его от находки. Определение клада по нашему закону. Искание древностей. Береговое право. Историческое и нынешнее его значение. Русские постановления о береговом праве. Добыча. Прежнее понятие о добыче и изменение оного по началам новейшего международного права. Постановления русского закона о добыче
   

Глава пятая. Прекращение и потеря прав собственности

   § 56. Добровольное отчуждение и переход. Случаи отчуждения недобровольного. 1. Конфискация. Историческое ее значение в России и нынешнее применение. Удовлетворение долгов из конфискованных имений. 2. Экспроприация, или понудительное и возмездное отчуждение. Объяснение сего права поводами государственной или общественной пользы. Безусловное свойство отчуждения. Формы и правила отчуждения и вознаграждения по русскому закону ив прибалтийском крае
   

Глава шестая. Ограничение собственности правом участия

   § 57. Общее понятие об ограничении. Ограничение собственности с положительной и с отрицательной стороны ее. Положительные ограничения, имеющие свойство государственное. Историческое и нынешнее их значение. -- Ограничения, относящиеся к сущности вотчинного права. Реальное их свойство. Они бывают -- или необходимые и общие, или случайные и частные. Понятие о правах в чужой вещи. Цель установления сих прав. Римские категории. Эмфитеозис. Суперфиция. Сервитут. Различные виды сервитутов. Поземельные повинности германского права. Установление сервитутов. Способ прекращения сервитутов. Постановления о сервитутах в местном праве прибалтийских губерний
   § 58. Ограничения права собственности по русским законам -- ограничения хозяйственные, по свойству и положению имения. Право общего участия в выгодах чужого имущества. Придорожная и береговая повинность. Морской берег. Бечевники. Специальные ограничения права собственности по роду и взаимному отношению имуществ. Виды сих ограничений. 1. Водяное право. Юридические отношения, возникающие из пользования водой. Происхождение водяного права и его история. Новые кодексы. Отношения береговых владельцев в России и свойства сих отношений. Мельничное право и подтопы. Постановления действующего законодательства. Местные обычаи. 2. Право соседства. Ограничения для смежных владельцев. 3. Право прохода и проезда через чужую дачу. Общие замечания о нашем законодательстве по сему предмету
   § 59. Право угодий в чужих имуществах. Происхождение сего права и хозяйственное его значение в России. Стремление нашего законодательства к ограничению сих прав. Главные виды их. а) Право въезда. Историческое право въезда по старым актам. Пространство его и прекращение. Право въезда в казенных лесах. Приведение его в вотчинную меру. Право въезда по литовскому статуту. Сословное право въезда. Отличие въезда от временного и личного пользования лесом по договору, б) Право промыслов в чужой даче. Его происхождение, хозяйственное значение и виды
   

Глава седьмая. Ограничение права собственности в составных частях его

   § 60. Общее свойство сих ограничений и виды их. Владение заповедными имениями. Общее понятие об историческом значении заповедного права и отличительные черты его. Начало заповедных имений или майоратов в России. Новые постановления о заповедных имениях. Формы и условия для учреждения заповедного имения. Сущность заповедного права. Ограничения владельца в распоряжении имением и в обременении его долгами. Взыскания, падающие на заповедное имение. Превращение заповедного имения в вольное. Жалованные майоратыв западных губерниях. Вакуфы
   § 61. Узуфрукт и пожизненное владение. Сущность узуфрукта или полного пользования по римскому праву и по новейшим законодательствам. Предмет пользования. Экономическое его значение и материальное содержание. Соблюдение хозяйственной целости имения в пользовании. Что значит хозяйственная целость? Обеспечение верности в пользовании. Способы установления сего права. Пользование, устанавливаемое законом для выгоды некоторых лиц. Законные отношения между собственником и пользователем. Взаимная их ответственность. Передача и прекращение сего права
   § 62. Пожизненное или срочное владение по русскому закону. Установление сего права и его неопределительность. Может ли пожизненное владение соединяться с правом распоряжения и отчуждения? Пожизненное владение супругов родовым имением по завещанию. Особенные свойства сего владения. Пространство прав владельца, ограничения, ответственность по обязательствам, лежащим на имении. Пожизненное владение, законом устанавливаемое. Владение родителей благоприобретенным имением детей, по смерти их. Пожизненное или срочное владение имениями, определяемыми к должностям. Владение церковных причтов церковной землей. Владение заводских людей и лесничих. Бывшие посессионные имения. Ленные и поиезуитские имения. Владение традиционное и чиншевое
   § 63. Поместное государственное владение землями некоторых сословий. Историческое происхождение и политическое значение сего владения. Владение служилых и тягловых людей. Прекращение поместных дач. Нынешние остатки поместного владения. Владение казачьими землями в земле войск казачьих. Новейшие преобразования
   § 64. Крестьянское владение: а) у разных разрядов государственных крестьян. Прежний вид его и последние преобразования. Устройство колонистов, б) У бывших помещичьих крестьян. Превращение у тех и у других зависящего владения в право собственности на земельный надел
   

Глава восьмая. Раздробление собственности и владения

   § 65. Начало общей собственности. Постановления о совместной собственности и об отношении соучастников в русском законе. Порядок раздела в имуществе раздробляемом и не подлежащем раздроблению
   § 66. Общественное владение землей. Историческое значение сельской общины. Старинная община в Германии и в Англии. Остатки общественного владения в Западной Европе, нынешнее его значение и стремление к обособлению. Общинное владение в России. Законные постановления о выделе и разделе участков. Экономическое значение общинного землевладения в России. Спор о сельской общине. Местные виды общинного владения -- у резешей в Бессарабии -- в Земле Войска Уральского. Разверстание помещиков с крестьянами. Общее владение лесами. Разверстание владений у князей с азнаурами на Кавказе. Владение инородцев. Семейная община у славян
   § 67. Чересполосное владение. Сущность чересполосного владения. Его происхождение. Прекращение чересполосности. Особенные юридические свойства чересполосного владения
   Приложение к § 67. Однодворческие земли. Происхождение однодворцев. Свойство их землевладения. Продажа однодворческих земель. Разнопоместные дачи и размежевание их
   

ТРЕТИЙ ОТДЕЛ
ПРАВО ЗАЛОГА ИЛИ ВЕЩЕСТВЕННОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

Глава первая. Общие виды залога

   § 68. Понятие о личной и вещественной ответственности по взысканию. Утверждение ответственности на известном имуществе. Исключительность и безусловное свойство закладного права. Первая его форма у римлян. Переход ее в новые законодательства и практическое ее значение, -- как формы меновой. Ипотека, ее отличительное свойство и практическое значение. Недостатки римских форм ипотеки и видоизменения их в германском праве. Нынешнее ипотечное право. Отличительное свойство ручного заклада. Антихретическое право. Английские формы залога. Одностороннее удержание имущества в обеспечение. Остатки этого права в новых законодательствах
   § 69. Русское право залога. Историческое его происхождение и первоначальные виды. Первое значение закладной и последующее изменение. Нынешнее право залога в недвижимости. Что может быть предметом залога? Залог чужого имущества и состоящего в зависимом владении. Свобода закладываемого имения. Ценность залога. Закон 1862 года. Качества личности. Форма залога между частными лицами. Закладная крепость. Запрещение
   § 70. Действие залога. Отношения между сторонами. Залогодатель и залогодержатель. Ограниченное распоряжение имением в лице залогодателя. Можно ли заложить заложенное имение? Право залогодержателя возражать против действий залогодателя. Охранение целости залога. Переход закладного права. Чужой залог. Прекращение закладного права. Разрешение залога платежом. Снятие запрещения. Осуществление права на залог. Отдача имения во временное владение залогодержателю. Практическое значение сего владения. Ответственность владельца. Сроки для выкупа. Публичная продажа. Право залогодержателя при публичной продаже. Исключительность права на залог
   § 71. Заклад движимости. Сущность права на заклад. Формы заклада. Действие заклада. Удержание и продажа заложенной вещи. Предметы заклада. Заклад долговых бумаг
   Предполагаемые преобразования закладного права
   

Глава вторая. Особенные виды залога

   § 72. Залог имений в кредитных установлениях. Формы его, отличительные свойства, порядок удовлетворения. Новые кредитные учреждения. Земские банки и товарищества. Варранты
   § 73. Залог по контрактам и обязательствам с казной. Форма его, действие, порядок удовлетворения. Представление чужих залогов по доверенности. Ответственность залога. Действие отсрочки на чужой залог. Осуществление права на залог кредитных бумаг
   § 74. Законное право залога и его значение. Привилегированные требования и взыскания. Административное и судебное обеспечение. Право на самовольное удержание движимых вещей по русскому закону
   § 75. Право залога по местным законам прибалтийских губерний. Заставное право; его история и нынешнее значение
   

ЧЕТВЕРТЫЙ ОТДЕЛ
ПРАВО АВТОРА И ИЗОБРЕТАТЕЛЯ

Глава первая. Право литературной и художественной собственности или авторское право (аналогия собственности)

   § 76. Историческое развитие идеи об авторском праве. Значение, приобретенное им в новейшее время. Сущность авторского права. Различные мнения об исключительности и о справедливости сего права. Пределы его в русском законе. Срок авторского права. Исчисление срока для сочинений, издаваемых по смерти автора. Удостоверение литературной собственности
   § 77. Предметы авторского права. Литературное произведение. Что подходит под понятие о литературном произведении? Речи и чтения. Журнальные статьи. Художественное произведение. Значение формы в художественном произведении. Особенность воспроизведения художественного. Произведение музыкальное, драматическое, архитектурное. Русский закон драматической собственности. Удостоверение художественной собственности. Заявка и регистрация. Владетель (субъект) авторского права. Совокупное право нескольких участников. Анонимы и псевдонимы. Передача авторского права. Договор об уступке издательского права. Право второго издания. Право на издание журнальных статей. Право на издание частной корреспонденции. Отличие продажи произведения художественного от права на издание оного
   § 78. Нарушение авторского права. Смешение начал -- искового с полицейским в преследовании нарушения. Понятие о контрафакции. Перепечатка переводов. Предметы, не подходящие под понятие о контрафакции. Перепечатка отрывков. Умеренные заимствования. Перевод чужого сочинения. Повторение и заимствование художественных произведений и в особенности музыкальных. Ответственность за нарушение авторского права и порядок преследования. Русско-французская конвенция о литературной и художественной собственности
   

Глава вторая. Право на новые изобретения и открытия по части промышленности и сельского хозяйства

   § 79. Основание сего права. Порядок удостоверения оного и выдачи патентов. Предмет поверки и удостоверения. Формальности при выдаче привилегии. Действие привилегий и срок оного. Права предоставляемые и обязанности, налагаемые привилегией. Нарушение привилегии. Право собственности на фабричные рисунки и модели по закону 1864 года
   

ПЯТЫЙ ОТДЕЛ
ОБ ОСНОВАНИЯХ И ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ ВОТЧИННОГО ПРАВА

Глава первая

   § 80. Происхождение вотчинного права на недвижимость и первоначальное основание оного -- укрепление при помощи авторитета. Необходимая связь вотчинных поземельных прав с авторизацией государственной власти. Необходимость абсолютного оправдания для права собственности. Значение давности
   § 81. Основания вотчинного поземельного права в России. Историческое происхождение вотчинных прав в центральной России -- из поместного владения. Смешение владений и разбор их посредством межевания. Самостоятельное владение землями в северных областях России. Землевладение и основания поземельных прав -- в Малороссии, в землях бывшего Великого Княжества Литовского, в Новороссийском крае и в Крыму
   

Глава вторая

   § 82. Доказательства вотчинного права. Различие между доказательством и укреплением. Можно ли утвердить вотчинное право по приобретению без укрепления, т. е. без крепостного акта? Значение и сила неформальных актов
   § 83. Историческое значение писцовых книг. Писцовые книги, как доказательство по межевым делам. Отношение межевых доказательств к вотчинным. Могут ли межевые акты служить к предосуждению вотчинных прав? Значение межевых планов в спорных вотчинных делах. Отношение вотчинного права к межевому
   § 84. Значение писцовых книг и межевых актов по делам понудительного специального межевания и отношение их к вотчинным доказательствам. Может ли разрешенный по межевым правилам вопрос о владении внутри общей дачи служить к предосуждению вотчинного права? Случаи, в коих требуются доводы от перводачников. Значение писцовых книг как доказательства в тяжебных вотчинных делах
   

Глава третья. О применении давности к предметам межевого и вотчинного права

   § 85. Значение бесспорного владения при генеральном межевании. Отличие бесспорного владения от давности. Установление земской давности и применение оной к делам межевым. Может ли, и при каких условиях, давность применяться к совместному чересполосному владению, по предметам вотчинного права? Применение давности к делам специального размежевания
   § 86. Изъяснение закона о непоколебимости генеральной межи. Применяется ли давность ко владению внутри дачи, генерально обмежеванной
   Приложение к § 64. Семейные участки
   

"... Курс [гражданского права] г.[осподина] Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы"

   Г.Ф. Шершеневич. Наука гражданского права в России. Казань, 1893. С. 86-102.

(Извлечение)

   На помощь практике первым явился г. Победоносцев, бывший преподаватель гражданского права в московском университете. После нескольких статей по государственному и гражданскому праву, помещенных в Архиве Калачова (Некоторые вопросы, возникающие по духовным завещаниям, 1859, NoNo 1 и 2), в журнале Министерства Юстиции (Имение родовое и благоприобретенное, 1861, No 4, Юридические заметки и вопросы по наследственному и завещательному праву, об опеках, 1864, No 11, Однодворческие земли и Начало специального межевания в России, 1863, No 1), в Русском Вестнике (Вещный кредит и закладное право, 1861, No 6), в Юридическом Вестнике (О чресполосном владении, 1867-1868, No 3), Победоносцев предложил русскому обществу "Курс гражданского права", составленный по лекциям, которые он читал в московском университете. Первый том этого обширного сочинения (по крайней мере для русской литературы, привыкшей к работам небольшого объема, обыкновенно однотомным) появился в 1868 году, следовательно как раз поспел к началу деятельности новых судебных учреждений, второй том -- в 1871, а третий только в 1880. Первый том, содержащий вотчинные права, выдержал четыре издания 1868, 1876, 1883, 1892, второй том, заключающий в себе учение о семейном и наследственном праве, появился вторым изданием в 1875, а третьим в 1891, третий том, посвященный обязательственному праву, был издан вторично в 1890 году.
   Такая частая повторяемость изданий, столь необычная в русской литературе, в которой редкое сочинение дождется второго издания, лучше всего свидетельствует о значении книги для практики. Действительно курс г. Победоносцева стал необходимым руководством для каждого юриста, имеющего отношение к гражданским делам, стал принадлежностью самой скромной юридической библиотеки. Влияние его обнаруживалось не только на судьях и адвокатах, но и на практике высшей судебной инстанции. Во многих решениях гражданского кассационного департамента, преимущественно семидесятых годов, можно заметить отражение взглядов г. Победоносцева, нередко излагаемых его собственными словами. Сочинение г. Победоносцева стало рядом с курсом Мейера в научном отношении, но в практическом отношении оно стало впереди. При всех теоретических достоинствах курса Мейера, которые во многом ставят его выше курса г. Победоносцева, он представляет собою произведение западной науки, преимущественно римского права, он не касается тех юридических отношений, которые составляют особенность русского быта и потому должны были особенно интересовать судебную практику. Между тем г. Победоносцев, понимая потребности последней, считал своею обязанностью останавливаться с большею подробностью на вопросах, "имеющих в эту минуту особливое значение для нашего законодательства и для нашей практики" (пред. к I т. изд. 1868). Поземельные правоотношения складываются оригинально в каждой стране и г. Победоносцев обращает особенное, даже чрезмерное, внимание на поземельное право, стараясь помочь практике в разрешении массы вопросов этого рода, поднявшихся с открытием новых учреждений. Сравнивая курсы Победоносцева и Мейера, талантливый юрист Оршанский говорит следующее. "На обоих этих трудах ясно отразилось различие в общем характере двух эпох в истории нашего правоведения, к которым они относятся. Курс Мейера составлялся в то время, когда благодаря прежнему судоустройству, полному отсутствию свободы печати и другим общественным условиям, теория права шла совершенно врознь с практикой, самостоятельная наука действующего русского права не существовала и в зародыше и немногие труды по русскому праву не выходили из заколдованного круга допетровского права. Отсюда сильное подчинение теории русского гражданского права иностранной юриспруденции и римскому праву, привычка теоретиков прилагать к вопросам русского права обыкновенные приемы европейской юриспруденции, без серьезного исследования нашего правового быта. Труд г. Победоносцева относится к периоду сближения между теорией и практикой на русской почве, развития самостоятельной догматической доктрины русского права и стремления к изучению особенностей нашего правового строя. Отсюда недоверие к простому пересаживанию иностранных теорий, с одной стороны, и равнодушное отношение к чисто историческим работам по отечественному праву без практических результатов для права действующего -- с другой стороны" {Оршанский, Журн. Гражд. и Угол. Права, 1876, кн. II, стр. 259.}.
   В лице г. Победоносцева мы видим совершенно особый тип юриста, не подходящий к большинству русских ученых. Не поддаваясь влиянию западной науки, не связанный выводами предшествовавших русских ученых, г. Победоносцев отличается полною самостоятельностью взглядов на исторические и догматические вопросы русского права. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение {Интересно, что г. Победоносцев, изложение которого отличается чрезвычайной монотонностью, упрекает Неволина в сухости изложения (т. I, стр. 745), а Неволин упрекает в том же Рейца.}, упорный консерватизм в вопросах de lege ferenda -- таковы отличительные черты г. Победоносцева, как ученого. По складу юридического мышления можно заметить некоторое сходство между г. Победоносцевым и Неволиным, с тою лишь разницею, что последний систематик, тогда как первый -- практик в лучшем значении этого слова. Если все сочинение не отличается систематичностью, если в изложении не соблюдены научные требования последовательности, зато в решении отдельных спорных вопросов г. Победоносцев не имеет себе равных. Читателю дается не только самое решение, но перед его глазами восстает весь логический процесс, посредством которого автор пришел к данному выводу. Мы не преувеличим, если сравним г. Победоносцева с римским юристом. Как и последний, г. Победоносцев опасается обобщений, избегает определений, предпочитая описание фактов, но зато поражает логичностью рассуждений, когда дело касается толкования действующего законодательства. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям -- такова главная польза, которую можно получить при чтении. Если курс Мейера врезает в память читателя систему гражданского права, что имеет несомненное громадное значение для юриста, то курс Победоносцева приучает к цивилистическому мышлению и с этой стороны он является лучшею школой для догматика. Ценности его догматических заключений в области семейного права мешает в значительной степени то обстоятельство, что в его лице, как выразился г. Спасович, "вмещаются две персоны: он прежде всего историк-юрист, одаренный верным чутьем при оценке явлений прошедшего, но он порою бывает и богослов" {Спасович, Журн. Гр. и Торг. Права, 1871, т. I, стр. 140.}. Теологическая точка зрения нередко сталкивается с юридической и отсюда получается непоследовательность. Поэтому семейственное право составляет одну из слабых частей курса Победоносцева, тогда как наиболее выдающимися местами является изложение о родовых имуществах, выделе и приданом (I, стр. 51-102), об укреплении прав на недвижимое имущество (I, стр. 238-275), об отношении вещного права к межевому (I, 671-718), о наследовании по закону (II, стр. 236-444) {Цитаты по последнему изданию.}.
   В изложении гражданского права г. Победоносцев прибегает к сравнительному приему, догматическому изъяснению русского права предпосылает исторический очерк развития института, обращается к экономическому объяснению постановлений права, возбуждает вопросы de lege ferenda.
   "В изложении главной моей целью было способствовать полнейшему, по возможности, разъяснению понятий о главных предметах гражданского права. С этой целью выбрал я сравнительную методу изложения и старался прежде всего в начале каждой статьи указывать на основную идею учреждения, потом переходил к объяснению учреждения, в отличительных его чертах, по римскому, французскому и германскому праву. Затем уже, приготовив в уме слушателя или читателя по возможности полный и закругленный образ учреждения, приступал я к изложению его по русскому закону, с предварительным очерком его происхождения и исторического развития на нашей почве" (пред. к I т.). Действительно, автор впервые знакомит русское общество с важнейшими постановлениями французского, итальянского, английского и германских законодательств, предоставляя полную возможность читателю "судить в чем русский закон учреждения соответствует или не соответствует его общему типу, как он выразился в истории, в экономии и в праве западной Европы" (пред. к т. I). Но все-таки главная цель этого сравнительного приема остается все-таки мало достигнутою в курсе г. Победоносцева. Автор избегает общих определений, конструкций, а потому "идея учреждения" ускользает от внимания читателя, оставляя ему лишь интересное сопоставление русского и западных законодательств. Такое сравнение не выясняет сущности института, а только выдвигает вопросы законодательной политики, указывая, в чем русское законодательство отстает от западных.
   Значительно выше стоит исторический прием г. Победоносцева, который обнаруживает основательное знание и глубокое понимание истории русского гражданского права. Автор, видимо, проникся духом прошедшего и выясняет многие черты прошлого, ускользнувшие от внимания историков права. Особенно выдается выяснение истории укрепления прав на имущество.
   Автор придает большое значение политической экономии для цивилиста. "Тесная связь предметов гражданского, особливо вотчинного, права с экономией, делает невозможным, в наше время, изучение первого, без изучения последней" (т. I, стр. 744). Однако познания автора в области политической экономии не отличаются основательностью и открывают лишь возможность ссылаться на экономические законы, как препятствующие законодательной реформе.
   Высшее достоинство труда г. Победоносцева заключается в догматике. Однако автор не остается на этой, свойственной ему, почве, а переходит, к сожалению, в область законодательной политики. Эта сторона его сочинения представляется наиболее слабой, потому что автор по всем вопросам крепко придерживается существующего порядка и отрицает всякую полезность каких бы то ни было изменений в гражданском законодательстве. Единственный случай, когда г. Победоносцев отнесся критически к действующему праву в смысле признания нецелесообразности его постановлений и необходимости отмены их -- это по вопросу о выкупе родовых имуществ (II, стр. 437). Кроме того, в последнее время, автор поднял вопрос о неделимости и неотчуждаемости мелких участков, которому он придает настолько важное значение, что помещает статью о семейных участках, напечатанную впервые в Русском Вестнике, дважды в своем курсе (I, стр. 728-737, II стр. 346-359). Введение вопросов de lege ferenda положительно портит то приятное впечатление, которое производят рассуждения автора de lege lata. Автор высказывает решительное "нет" на все предложения отмены постановлений, явно потерявших всякое значение для современной жизни в глазах всех и даже самого г. Победоносцева. Главным основанием отрицания выставляется соображение о неподготовленности нашего экономического быта, -- "позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне, и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона", -- вот основное и часто единственное возражение автора. Такое отрицательное отношение г. Победоносцев высказывет по вопросам: об отмене различия между родовыми и благоприобретенными имуществами (I, стр. 63), о дополнении законов о давности (I, стр. 180), о введении у нас (а не на западе) гражданской формы брака (II, стр. 62), о допущении более широких оснований к разводу (II, стр. 88), о секуляризации церковного суда по делам брачным (II, стр. 102), об обязательном народном обучении (II, стр. 161 и 175), об уничтожении закона, требующего крещения в православии ребенка, рожденного в смешанном браке, в котором один из супругов принадлежит к православной вере (II, стр. 169), о введении налога с наследства (II, стр. 411), о введении указной части для ближайших наследников (II, стр. 479), об отмене паспортной системы (III, стр. 400). По поводу рассуждений г. Победоносцева de lege ferenda один из его критиков замечает: "В этих взглядах он является защитником statu quo, идеал его: патриархальный строй семьи и абсолютно вотчинные начала имущественных отношений. Это одна из темных сторон его капитального труда, а потому-то нельзя не выразить удовольствия, что взглядам автора de lege ferenda отведено в курсе весьма незначительное место" {С.-Петербургские Ведомости, 1876, No 75.}.
   "Ясность, определительность и чистота русской речи, -- говорит г. Победоносцев, -- качество необходимое для юриста, правая рука, без которой обойтись ему невозможно" (т. I, стр. 746). Против этого несомненного правила грешит больше всего сам г. Победоносцев. Слог его не может быть назван литературно-русским, склад его речи старинный, а между тем он пишет для современников. "В некоторых местах книги читатель заметит желание заменить, по возможности, русскими словами иные юридические и философские термины. Я позволял себе писать иногда (!) вместо слова субъект -- владетель, держатель; вместо объективный -- внешний, вместо виндицировать -- добывать, вместо индивидуальный -- особенный" (т. I, изд. 1868, предисл.). Нельзя не присоединиться к этому стремлению автора ввести русскую терминологию, нельзя не одобрить замены слов в роде сукцессия, ауктор, словами преемство, передатчик, но, во-первых, необходимо строго держаться раз избранных выражений, а, во-вторых, не переходить границы, за которыми начинается отрицание иностранных слов, уже приучивших к себе наше ухо. Между тем г. Победоносцев не соблюдает строгой терминологии, напр. употребляет слово владение в смысле права собственности, prossessio, detentio и пользования. К чему отвергать столь употребительные слова, как объект, факт, которые получили право гражданства в русской речи, и заменять их непременно словами предмет, событие, явление. В этом стремлении к чисто русской терминологии г. Победоносцев устраняет слово "вещный" и подставляет вместо него слово "вотчинный".
   Если первое слово представляется автору "весьма не русским по своей конструкции" (предисл. к I т. изд 1868), то второе слово в придаваемом ему значении не соответствует историческому смыслу, потому что а) приложимо только к недвижимому имуществу и b) обнимает только право собственности. Самое понятие о вотчинном праве у г. Победоносцева не отличается ясностью и точностью. С одной стороны, "наследство (право наследования?) в совокупности своей причисляется к правам вотчинным" (I стр. 7), с другой -- "к благоприобретенному имению причисляется не только право собственности, вотчинное право, но и всякое право вообще, как вещное, так личное" (I, стр. 81).
   Курс г. Победоносцева отличается необыкновенным богатством материала, содержащегося в нем. Автор не ограничился теми нормами, которые заключает в себе т. X, ч. I, но обратился ко всему Своду и всюду отыскивал частноправовые постановления. В этом отношении курс г. Победоносцева представляет полную сводку законодательного материала по гражданскому праву. Принимая во внимание отсутствие в то время сборников, подобных сборнику Гожева и Цветкова мы должны признать в авторе необыкновенное знакомство с русским законодательством, отличающимся своею разбросанностью, которая способна затруднить самого добросовестного исследователя. Г. Победоносцев впервые обратил внимание науки на многие постановления, обходившиеся до сих пор учеными ввиду несоответствия их с западными образцами. Автор остановился на крестьянском землевладении, на общине, на вопросе о межевании, на различных формах поземельной собственности, образовавшихся чисто исторически, на основаниях и доказательствах вотчинного права и др. Мало того, автор не ограничивается законодательным материалом и обращается к обычному праву, раскрывает народные воззрения на тот или другой институт (напр. на брак), указывает уклонение практики от постановлений положительного законодательства. Поэтому нельзя не согласиться, что "в отношении к материалу науки, курс не оставляет желать ничего лучшего" {С.Петербургские Ведомости, 1876, No 75.}.
   Но эта масса нового материала, самобытность автора, несколько пренебрежительное отношение к науке, отразились на системе курса, которая составляет наиболее слабую сторону в этом замечательном произведении. "По самой сущности задачи, -- говорит Оршанский, -- труд г. Победоносцева не может не страдать существенными недостатками, так как автору на каждом шагу приходилось обрабатывать почти девственную почву" или, как он выражается, несколько резко, в другом месте "область сведений, захватываемых изложением автора, велика и обильна, а порядка в ней нет" {Журн. Гражд. и угол, права, 1876, кн. II, стр. 260 и 261.}. Курс г. Победоносцева состоит из трех томов, из которых первый содержит в себе вещное право (вотчинные права), второй том -- семейственное и наследственное право, третий -- обязательственное. В предисловии к первому изданию первого тома автор обещал еще четвертый том, который должен был "составить так называемую общую часть гражданского права, т.е. учение о лицах, юридических отношениях и об общих свойствах и категориях вещей". Но такая общая часть не явилась до сих пор, хотя автор нередко ссылается на нее в своем изложении (I, стр. 30, 104, 152, II, стр. 163) и есть основание думать, что она и вовсе не появится. А между тем неудобство отсутствия общей части сказалось в самом начале изложения и неоднократно обнаруживалось далее в течение курса. Так "по связи статьи о вещах или о предметах гражданского обладания со статьей о правах вотчинных" автор решился выделить учение об объекте из общей части и поместить ее в начале первого тома (предисл. к из. 1868). Вследствие отсутствия общей части автор излагает учение об условии частью в наследственном праве (II, стр. 453), частью -- в обязательственном (III, стр. 8). Той же причиною объясняется, что учение о дееспособности несовершеннолетних лиц рассеяно по различным отделам курса, в опеке, в наследственном праве, обязательствах. Отсутствием систематичности объясняется чрезвычайная недостаточность изложения обязательственного права, составляющего самую слабую часть сочинения, между тем, как обязательственное право более всего требует системы. "Предметы торгового права так тесно соприкасаются и переплетаются с предметами и понятиями гражданского права, что весьма трудно, говоря об одном, не касаться в то же время и другого; а нередко и необходимо бывает, для полного разъяснения понятия об учреждении гражданского права, рассматривать его в связи с теми формами, какое приняло то же учреждение в сфере торговых отношений" (т. III, стр. 323). После этого, мы могли бы ожидать, что автор даст нам совместное изложение гражданского и торгового права. Между тем в вещном праве автор, имея в виду почти исключительно поземельные отношения, совершенно оставляет без внимания те изменения, которые были произведены торговым правом в абсолютных правах, да и в обязательственном праве автор в высшей степени поверхностно относится к торговым сделкам, векселю, комиссионному, страховому договору.
   Отсутствие общей части затрудняет выяснение взгляда г. Победоносцева на гражданское право и его границы. Содержание курса дает основание предположить, что автор понимает гражданское право так, как оно обыкновенно понимается в германских учебниках, в курсе имеется вещное, обязательственное, наследственное и семейственное право, следовательно автор включает в круг частноправовых отношений и чисто личные. Но, с другой стороны, мы встречаем у г. Победоносцева места, способные внушить читателю мысль, что автор считает гражданским правом только имущественные отношения. "Содержание всякого гражданского права, по существу его -- хозяйственное, цель его -- экономическая" (т. I, стр. 108, т. III, стр. 185); на обязательства г. Победоносцев смотрит так же, как на имущественные отношения (т. III, стр. 3, 6, 19).
   Мы уже указывали, что главное достоинство курса г. Победоносцева заключается в решении отдельных вопросов, что г. Победоносцев более практик, чем систематик. В связи с этим находится непременно и слабость юридической конструкции, неразрывно связанной с системою гражданского права. Мы напрасно искали бы точного юридического различия вещного и обязательственного права, определения сущности наследства, договора вообще и отдельных видов в частности. Вводя в свой курс учения о русской общине, автор не делает попытки выяснить ее юридической природы, ограничиваясь лишь не обоснованным замечанием, что "владение" (?) общины не есть владение лица идеального, юридического" (I, стр. 532), а вместо того вдается в рассуждения об экономическом и государственном значении общины. Нельзя же считать научным установлением отличия вещного права от обязательного, когда автор предлагает следующие рассуждения. "У меня есть деньги. Покуда они в моей собственности, я могу сказать, не ошибаясь: мои деньги, моя тысяча рублей; но как скоро я дал их взаймы, я не имею уже права сказать: мои деньги, в строгом смысле. Теперь мое требование, мое заемное письмо, а деньги перешли во власть моего должника и сделались его вещью" (т. I, стр. 4). Известно, как затруднительно для практики отличие договора покупки от запродажи и поставки, личного найма от подряда, заказа, доверенности. Между тем г. Победоносцев не делает ни малейшей попытки определения границ между ними. Главное достоинство особенной части обязательного права, как и особенной части уголовного права, заключается в установлении точных признаков каждого из договоров и преступлений -- этого-то мы и не видим в курсе г. Победоносцева. В гражданском праве весьма важным является понятие об имуществе. Между тем г. Победоносцев дает такое определение: "внешние блага -- суть так называемые имущества (bona, facultates), составляющие, по отношению к личности человека, внешнюю ее принадлежность, внешнее ее дополнение или ее имущество" (т. I, стр. 1). Нельзя считать правильной конструкцию конкурса: "с объявления несостоятельности все его (должника) имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов, т.е. массы" (т. I, стр. 221), между тем г. Победоносцеву известно, что тот же закон предоставляет остаток по удостоверении кредиторов должнику, "как его собственность". Не установив понятия об индоссаменте, г. Победоносцев говорит следующее: "надписатели ответствуют векселедержателю в платеже совокупно, так же, как и сам векселедержатель, хотя бы даже самый вексель признан был недействительным, ибо, независимо от сего (?), при передаче он предполагался и полагался в счет, как действительная ценность" (III, стр. 245). Трудно понять, в чем тут заключается основание ответственности надписателей и почему существует различие в передаче векселя и заемного письма? Так же неправильна конструкция акции: "владелец (?) такого акта есть не кредитор компании, не кредитор напр. общества железной дороги, но соучастник в собственности" (т. III, стр. 250). Что это за собственность, когда сам автор утверждает, что в акционерном товариществе нет общей собственности? Г. Победоносцев относит куплю-продажу не к договорам, а к способам приобретения собственности, потому что "по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену" (т. I, стр. 314, т. III, стр. 324). Но подобную идею можно найти в купле-продаже недвижимого имущества, там, где необходима купчая крепость. Применимы ли эти соображения к купле-продаже движимости, составляет ли она также действие, а не обязательственное отношение? Если нет, -- то г. Победоносцеву следовало отделить изложение купли-продажи недвижимости и движимости, первую поместить в способах приобретения собственности, а вторую -- в договорах. Если да, -- то зачем г. Победоносцев отыскивает момент перехода права собственности при покупке движимости (т. I, стр. 689-690)? Это уже явная непоследовательность. К случаям beneficium competentiae, встречающимся в русском праве, автор относит неприкосновенность рукописей, составляющих литературную собственность должника (т. III, стр. 223)?
   Слабость юридической конструкции обусловливается практическим направлением г. Победоносцева. Тем более странно встречать в курсе такого знатока русского законодательства прямые ошибки в понимании законов. Так автор утверждает, будто для прекращения права въезда в казенные леса положено выделить владельцам в собственность участки по размеру писцовой пашенной дачи их по 20 четвертей на 100 (I, стр. 469), когда как дело идет о 20 десятинах на 100 четвертей; будто требование родителей о заключении в тюрьму их детей удовлетворяется непосредственно правительственной властью без судебного приговора (т. II, стр. 171, в изд. 1891 г.); будто все отставные чиновники лишены права на ходатайство по чужим делам (т. III, стр. 35); будто закон требует, чтобы переводный вексель был непременно написан в нескольких образцах (т. III, стр. 54), будто в нашем законодательстве не встречается слово "солидарность" (т. III, стр. 101), тогда как в Уставе о векселях приведено даже римское выражение in solidium; будто запрещение писать векселя на предъявителя все равно что запрещение давать вексельные бланки (т. III, стр. 224), будто со взысканием по векселям соединяется в настоящее время личное задержание (т. III, стр. 344). Встречаются у автора пробелы в знании иностранного права, так приводится совершенно неправильное толкование итальянского закона об авторском праве (т. I, стр. 644), обнаруживается незнакомство с английским законом 1882 года, установившим имущественную раздельность между супругами (т. II, стр. 125 и 449), с французским законом 1885 года, открывшим свободу для сделок на разность (т. III, стр. 568). Автор говорит что "римское выражение re contrahitur obligatio ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т.е. основанные на взаимном соглашении" (т. III, стр. 108), как будто реальные договоры в римском праве не были основаны на взаимном соглашении.
   Если автор хотел прийти на помощь новой судебной практике, а таково действительно было его намерение, то он должен был иметь в виду прежде всего новые судебные уставы, и уже, как дополнение, приводить постановления, касающиеся старых учреждений. Между тем г. Победоносцев в большинстве случаев (т. I, стр. 167, 184, 274, 601, 662, т. II, стр. 142, 505, т. III, стр. 408 и др.) имеет в виду старый порядок, а новый приводит в дополнение. Это обстоятельство обусловливается, вероятно, тем, что лекции были составлены при действии старых учреждений, но такой порядок изложения должен бы быть изменен при печатании сочинения, потому что затрудняет пользование книгой. Нельзя также не упрекнуть автора за упущение в последних изданиях некоторых новых русских законов, так напр. говоря о варрантах он не упоминает вовсе положения о товарных складах 1889 года, как будто его и не существовало.
   К достоинствам сочинения г. Победоносцева следует отнести указание с его стороны, довольно подробное, иностранной литературы. Русское общество во время первого издания курса не имело возможности найти литературные указания вследствие отсутствия еще юридических журналов. Но в последующих изданиях г. Победоносцев перестал следить за западной литературой, ссылается на старые издания, давно измененные несколькими новыми, упускает новые сочинения, имеющие более или менее важное значение для теории гражданского права, так что пользование литературными указаниями по последним изданиям г. Победоносцева совершенно невозможно.
   Появление курса г. Победоносцева, совпавшего с запросом общества на подобные сочинения, не могло не быть замечено в русской литературе. Первым отозвался Пешков в Юридическом Вестнике. "Не позволительно молчать при появлении в русской юридической литературе сочинений подобных лежащей перед нами в двух томах первой части курса гражданского права, составленного столько известным юристом-литератором и практиком К.П. Победоносцевым. Всеми ощущаемая в наше время живая потребность в руководствах, для уяснения юридических начал, установлений, понятий, должна возбудить у специалистов живой интерес к книге и живое участие в деле разъяснения юридических истин, посредством критики на эту книгу, ее разбора и анализа" (1868, кн. III, стр. 51). Впрочем критика самого Пешкова не могла иметь большого значения потому что он был весьма слабый цивилист, что можно видеть напр. из совета его г. Победоносцеву заменить название "вещь", как понятие физическое, юридическим термином "имущество", а вещное право называть имущественным (Ю.В. 1868, кн. III, стр. 53). Если не считать краткой заметки г. Малышева в Судебном Вестнике за 1868, No 68, рецензия Пешкова оставалась почти единичной до 1871 года, когда выступил с критикой г. Спасович в Журнале Гражданского и Торгового Права, так что он мог сказать, что "сочинение, не одинаково разработанное во всех своих частях, весьма богатое по содержанию, не дождалось еще критической оценки в литературе нашей, хотя и заняло место в ряду самых необходимых книг для всякого из наших цивилистов" (1871, кн. I, стр. 134). В том же журнале выступил с критикой, не менее основательной, Оршанский (1876, кн. II). Краткая, но верная оценка курса сделана в С.-Петербургских Ведомостях (1876, No 75). Не соглашаясь с автором в отдельных вопросах, все критики признавали, что курс г. Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы. Рецензии последнего времени, встречающееся в общих журналах, не имеют никакого научного значения.
   Издание Курса Гражданского Права выходило до сих пор отдельными томами, из коих первый выпущен в 1892 г. четвертым, второй в 1889 г. третьим, и третий в 1890 г. вторым изданием. Этот порядок сопряжен был с затруднениями для публики, не всегда имевшей возможность приобретать целое сочинение, когда некоторые тома не находились уже в продаже. Вследствие того все три тома Курса выпускаются ныне совокупно в цельном издании, с присоединением к ним четвертого тома, содержащего в себе приложения и алфавитные указатели ко всему Курсу.
   В изложении этого сочинения главной целью издателя было способствовать полнейшему, по возможности, разъяснению понятий о главных предметах гражданского права. С этой целью выбрана сравнительная метода изложения: в начале каждой статьи указывается основная идея учреждения, потом объясняется учреждение, в отличительных его чертах, по римскому, французскому и германскому праву. Затем уже, когда в уме читателя готов по возможности полный и закругленный образ учреждения, излагается оно по русскому закону, с предварительным очерком его происхождения и исторического развития на нашей почве. Таким образом, читателю возможно, в потребных случаях, судить, в чем русский закон учреждения соответствует или не соответствует общему его типу, как он выразился в истории, в экономии и в праве Западной Европы. Относительно действующего русского законодательства, имелось в виду представить читателю изложение, по возможности полное. В наших законах, особливо по вотчинному праву, много встречается частных и местных постановлений, рассеянных по разным томам Свода Законов, состоявшихся в разное время и по различным, нередко случайным и временным побуждениям. Где бывало затруднительно свести к общему началу дробные особенности таких постановлений, там желательно было по крайней мере совокуплять ссылки и указания на них в примечаниях к тексту. Знающему наши законы известно, как иногда затруднительно бывает приурочить некоторые из отдельных указов и постановлений к своему месту, в строгой системе гражданского права; по этой причине трудно было избежать в иных местах повторений, а иногда и намеренно допускались повторения, когда они могли послужить к лучшему разъяснению предмета.
   Пространнее излагаются те предметы, которые имеют наиболее практического значения для нашего законодательства и для нашей экономии и практики; притом надлежало уяснять по возможности те общие начала и понятия права, которые должны служить руководством для мыслящего юриста и которые, как кажется, не всегда с достаточной ясностью понимаются у нас на судебной практике. Юридическое образование повсюду служит достоянием одних специалистов; но у нас, и между юристами, а тем более между практическими юристами, юридические сведения распространены весьма неровно. Немногие счастливы тем, что успели пройти ровную и строго последовательную школу юридических знаний и опыта; в академическом преподавании права, преподаватели отличаются таким разнообразием приемов и методов, -- сведения, добываемые на практике и из чтения, приобретаются так неровно и так случайно, что не редкость у нас встретить людей, соединяющих с богатым знанием подробностей и частностей недостаток элементарных сведений и понятий, составляющих, так сказать, азбуку гражданского права. Книга эта предназначалась не для одних только зрелых знанием и опытом читателей, но и для учеников в юридической науке. От того некоторые страницы, писанные ввиду разъяснения понятий у начинающих и незнающих, покажутся, может быть, излишними сильному знанием и опытом читателю.
   

ПЕРВЫЙ ОТДЕЛ
О ВЕЩАХ, ИЛИ ПРЕДМЕТАХ ОБЛАДАНИЯ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ

§ 1
Имущество. -- Вещь. -- Право на чужую вещь. Власть над вещью и требование

   Человек, стремясь в гражданском быту, к полному развитию своих сил и способностей, ищет удовлетворения органическим потребностям своей природы. Первая потребность его -- привесть в сознание свою личность посреди внешнего мира и утвердить это сознание вне себя. Другая потребность его -- дополнить и продолжить личное бытие свое в органическом союзе брака и семейства. Третья потребность -- распространять во внешнем мире свою деятельность и расширить внешнее свое благосостояние приобретением, усвоением и произведением внешних благ. Эти внешние блага -- суть так называемые имущества (bona, facultates), составляющие, по отношению к личности человеческой, внешнюю ее принадлежность, внешнее ее дополнение, или ее имущество.
   Отношения человека по имуществу отличаются в особенности свойством права; они составляют главное содержание права гражданского: к ним в особенности прилагается понятие о моем и твоем. Отношения эти определяются самой жизнью и ее экономическими условиями: право (закон) стремится только сознать и обнять эти условия, обеспечить правилом свободное действие здравого экономического начала жизни, подобно тому как в сфере семейственных отношений правило стремится к обеспечению нравственных начал, следуя за ними и к ним применяясь, ибо характер семейственных отношений -- по преимуществу нравственный, тогда как свойство отношений по имуществу прежде всего -- экономическое.
   Предметом обладания (имуществом) может быть все, что служит человеку для достижения хозяйственной цели. Сюда принадлежат прежде всего наличные вещи: все, что существует по естеству, во внешней природе, все, что имеет самостоятельное бытие вне человека -- есть вещь натуральная, наличная, есть ценность вещественная, вещественное имущество. Но, с той же экономической точки зрения, видим мы, что внутренние, органические силы, в самом человеке пребывающие, когда направляются к внешней деятельности и к отдельным предметам внешней природы, приобретают, на известной степени своего развития, хозяйственное значение и хозяйственную ценность, становятся тоже имуществом, которому принадлежит особое, личное свойство, отличающее его, в сфере имущественных прав человека, от наличной, материальной вещи. Имея эти силы в себе и возможность располагать ими, человек сознает их в качестве хозяйственной силы, творческой силы, способности к произведению вещей и ценностей, и в таком смысле эти силы составляют его имущество. Только слово "имущество" в отношении к самому человеку, обладающему таковыми силами, не приобретает юридического значения, ибо не содержит в себе понятия о праве или обязанности юридической. Всякий человек волен употребить или не употребить, развивать или оставить в коснении присущую ему возможность деятельности или творчества: о праве или обязанности его по этому предмету можно говорить только с нравственной точки зрения. Тем не менее эта внутренняя хозяйственная сила составляет личное благо человека, духовное его имущество, и служит, вместе с тем, источником для произведения вещественных ценностей, вещей, которые, получая, относительно человека, внешнее бытие, объективное значение, вместе с тем становятся в юридическом смысле его имуществом.
   Но эти личные силы, составляя для самого человека, кому принадлежат по природе, только возможность создания вещей, возможность внешнего отделения ценностей, получают значение ценности, имущества и отдельного права, когда другое лицо приобретает возможность управлять и распоряжаться ими, т.е. когда в силу свободного соглашения один человек обязывается действовать, по тому или другому предмету, личными своими силами и способностями, по воле и на пользу другого человека, тогда последнему принадлежит право на личную силу другого; на первого возлагается соответственная обязанность. Таким образом, личная сила объективируется, приобретает внешнее значение, материальную ценность, составляющую содержание положительного права требовать, личного отношения в форме договора или обязательства.
   Вещи, не переставая быть вещами, не в одинаковой мере могут подлежать обладанию человека. Когда я говорю: мой дом, моя земля, моя лошадь, я имею сознание о целом предмете, который всей своей природой принадлежит мне, так что, употребляя его, я могу исчерпать со всех сторон все экономические его свойства до последнего истощения их, иногда до совершенного потребления или уничтожения самого предмета во всей его сущности. Это будет полное телесное обладание вещью. Но в других случаях власти человека подлежит только одна известная доля или сторона хозяйственного значения вещи, подлежит одно употребление вещи по ее свойству, более или менее продолжительное, срочное или непрерывное, без права на сущность вещи, на совершенное ее потребление. Человеку может, например, принадлежать право жить в доме, хотя этот дом не его дом, пользоваться землей, хотя это и не его земля, рубить деревья в лесу для своих нужд, хотя это и не его лес. И такое право, простираясь на вещь, хотя и не состоящую в полном телесном обладании, может быть в известном смысле признано правом на вещь, может быть причислено к вещам, состоящим в имуществе человека.
   Личная хозяйственная сила, личная способность, личная деятельность человека тоже может находиться в обладании другого человека, вследствие свободного соглашения между двумя лицами, в силу которого воля одного подчиняется воле другого, и действие одного должно служить другому для достижения хозяйственной цели. Одно лицо обязывается другому исполнить работу, доставить вещи, написать картину, сберегать имущество, устроить дело, стеснить себя в свободном круге своей хозяйственной деятельности и т.п. Такого рода отношение, если только оно имеет хозяйственное значение, способно приобрести и значение юридическое, и в таком случае, получая ценность, более или менее подлежащую учету, входит в состав имущества, принадлежащего человеку.
   Власть человека над вещью содержит в себе право; требование лица к лицу основывается тоже на праве. Как в том, так и в другом случае интерес права заключается в вещи, ибо и требования гражданского права, большей частью, возникают по поводу вещи. Но отношение лица к вещи, в том и другом случае, неодинаково. Хозяин вещи имеет над ней прямую и непосредственную власть; отношение его к ней прямое и непосредственное. "Дом мой, книга моя" -- слова эти имеют действительное, истинное значение.
   Но имеющий требование к лицу по поводу вещи состоит к ней в посредствующем отношении, касается ее только посредством того лица, с которым состоит в обязательстве, а непосредственно относится лишь к этому лицу. У меня есть деньги. Покуда они в моей собственности, я могу сказать, не ошибаясь: мои деньги, моя тысяча рублей; но как скоро я дал их взаймы, я не имею уже права сказать: мои деньги, в строгом смысле. Теперь мое требование, мое заемное письмо, а деньги перешли во власть моего должника и сделались его вещью; между ним и мною образовалось обязательное отношение непосредственно, а между мной и деньгами отношение посредственное, через моего должника. Я ожидаю, с большей или меньшей уверенностью, что они возвратятся ко мне, в число моих вещей; но это возвращение зависит уже не от непосредственной власти моей над капиталом, которой я уже не имею, но от власти моей над действием моего должника, и от этого действия. Иван обязался, в известный срок, совершить мне купчую на 200 десятин земли в Саратовской губернии. Это не значит, что я с совершением договора получил право на саму землю, мне проданную; это значит только, что в положенный срок я имею право требовать от Ивана передачи проданной земли. Но если в ту пору земля эта выйдет уже из рук его, я не могу эту землю требовать себе от всякого, у кого бы она ни оказалась; я могу только требовать от Ивана вознаграждения за свой убыток от напрасного расчета на приобретение земли.
   Таким образом, имея власть над вещью, я имею вещь приобретенную, я приобрел саму вещь; имея требование по поводу вещи, я имею только право на приобретение вещи. Первое есть осуществленное право на вещь, второе -- осуществимое право на вещь. Таким образом, вещь есть центр и главный предмет всякого права по имуществу, ибо и требование, большей частью, есть способ к приобретению вещи, но пока сама вещь не приобретена, и это требование есть также имущество.
   Таким образом, все права по предмету действительного (фактического) обладания разделяются на две категории: вещные права и требования. Имея вещное право, человек обладает вещью, обладает имуществом, имеющим значение вещи. Имея личное право или требование, человек обладает, в том или другом отношении, личной способностью другого человека, его волей и деятельностью, так что может требовать от него личного или вещественного исполнения, может требовать себе службы лицом или вещью.
   

§ 2
Имущество как масса и количество. -- Обладание правами и требованиями

   На права по имуществу, принадлежащие человеку, можно смотреть с двоякой точки зрения. Во-первых, каждое право в отдельности, представляясь в связи с лицом обладающим, получает вид либо вещного права, либо личного права, требования. Во-вторых, все права по имуществу, принадлежащие одному человеку, могут быть обозреваемы во всей их совокупности. Тогда они представляются в виде массы, подлежащей анализу, разложению на составные части и учету.
   Это обозрение целой массы имеет хозяйственное значение. Вся масса имущества, принадлежащего человеку, составляет его хозяйство, и подобно всякому хозяйству, измеряется в составе своем и не может иметь постоянного вида, одинакового количественного значения. Значение это зависит от множества случайностей и изменяется почти с каждым часом. В этом смысле имущество каждого человека имеет свою хозяйственную судьбу: слагается, разлагается, видоизменяется, подлежит уменьшениям и приращениям. Разрушительное или благоприятное явление природы или действие сил ее, пожар, падеж, заем, отчуждение, упущение времени, похищение, смерть и т.п. события, в бесконечном множестве изменяют в ту или другую минуту количественный вид имущества. Для того, чтобы определить в данную пору действительное, реальное значение имущества, принадлежащего человеку, необходимо прибегнуть к отвлечению и, не останавливаясь на содержании права, соединенного с каждым отдельным предметом обладания, представить себе все имущество в виде отвлеченного количества; тогда необходимо принять в расчет не только положительную, но и отрицательную (пассивную) сторону каждого права, т.е. все соединенные в нем обязательства, все ценности, лежащие на предмете обладания; необходимо положить в расчет, кроме отношений человека к имуществу как господина, и все отношения его к тому же имуществу как должника. Положительный вывод из этого расчета представится или в виде + (плюс), составляющего реальную ценность, или в виде -- (минус), когда совокупность пассивных отношений по имуществу превышает совокупность активных отношений, или в виде 0 (нуля), когда одно уравновешивается другим и идеальная ценность массы оказывается ничтожной. Это количественное разложение ценности каждого имущества становится возможным посредством сравнения имущественных прав с общей для всех прав ценностью, представителем коей служат деньги.
   С другой стороны, идеальным понятием об отдельных предметах, составляющих имущество человека, возбуждается следующее представление. Когда возникает общий вопрос о том, что входит в состав имущества, что принадлежит человеку? Отвечаем перечислением каждого из отдельных прав его. Каждое из этих прав, взятое в отдельности, имеет свой отдельный предмет, оказываясь либо правом на вещь, либо правом на действие, требованием. Так, например, отдельную природу имеют: из прав, принадлежащих одному человеку, -- крепостная собственность на дом, пожизненное владение имением, условие о продаже леса, заемное обязательство, арендный договор и т.п., и заемное обязательство, по юридическому свойству его, никак нельзя смешать в одной категории с вотчинным правом на дом.
   Но при общем отношении к человеку всех прав, входящих в состав его имущества, оказывается что все эти права (из коих каждое имеет отдельный предмет свой) в свою очередь служат, в смысле идеальном, предметами обладания для того лица, которому принадлежит имущество. В этом смысле всякое право, как вещное, так и личное, приобретает, относительно своего обладателя, объективность, которой не имеет, будучи взято само по себе в отдельности, представляется вещью, состоящей в обладании, предметом обладания. Так, например, обязательство по найму, взятое в отдельности, нельзя себе представить иначе как личным отношением известного человека к другому известному человеку. Но взятое в общем составе имущества, право на взыскание известной суммы по обязательству, может представляться предметом обладания, правом на ценность, заключающуюся в известном обязательстве; процесс, заведенный в суде, хотя соединен сам по себе с отдельным юридическим отношением, имеющим свой предмет, в общем составе имущества представляется тоже предметом обладания, правом воспользоваться и распоряжаться ценностью, заключающейся в процессе (dominium litis, dominium obligations, jus obligationis, nomen, как называлось у римлян обязательство в идеальном представлении, в объективном смысле). Таким образом, расширяется идеальное представление, соединяемое со словом вещь, и в этом смысле римские юристы говорят о так называемых бестелесных вещах -- res incorporates.
   Всякое право по имуществу, отдельно взятое, представляется прежде всего с личной (субъективной) стороны своей, в связи с тем лицом, кому оно приписано, кому принадлежит; но представляясь, с другой точки зрения, имуществом лиц, всякое право получает объективность, как предмет обладания. Наибольшей объективности достигают права, составляющие имущество человека, в идеальном представлении о наследстве, остающемся по смерти вотчинника и переходящем на другое лицо, и понятно, почему наследство, в совокупности своей, причисляется к правам вотчинным и следует законам вотчинного иска. Но и независимо от наследства, к изъяснению вышесказанного послужит, когда представим себе, например, что обязательство, принадлежащее лицу (вексель, кредитная бумага, закладная), может, в свою очередь, сделаться предметом пользования, которое владелец обязательства уступает другому лицу, может быть отдано в залог и т.п.
   

§ 3
Категории вещей по различию в свойствах

   Вещь есть ограниченная часть внешнего чувственного мира, предмет, взятый из несвободной природы. Однако не всякий предмет внешней природы может быть предметом частного права, и не все в одинаковой степени, ибо независимо от физической или юридической способности каждого лица распространять власть свою на предметы внешнего мира, предметы эти имеют свою собственную природу, свои собственные свойства, вследствие коих получают особое значение не только для отдельного лица -- для хозяина, для собственника, но и для целого общества. Вследствие этого политического и экономического значения вещей положительное законодательство издавна сознавало потребность установить, по крайней мере относительно некоторых вещей, пределы, в коих частное право может распространять над ними власть свою. В древнем мире ограничения эти не были так важны и многочисленны, как в новом, и особенно в новейшем.
   Причину тому найти нетрудно. В юридической жизни древнего мира, мера всякого права зависела почти исключительно от личности. Здесь преобладало начало личной, материальной власти человека над природой; поэтому юридическое определение вещи было тогда очень просто и вместе скудно; от этого, например, в римском праве вещи различаются преимущественно по механическим свойствам своей природы, когда на основании этих свойств требовалось определить юридические отношения по поводу вещи (движимые, недвижимые, делимые, неделимые, потребляемые, непотребляемые).
   В новом гражданском праве гораздо более выражается начало государственное, общественное, экономическое. Действие его заметно повсюду, отражается на всех гражданских отношениях. От политических отношений внешних и внутренних, от потребностей политической и общественной жизни проистекает множество юридических определений для вещей -- определений, которые вовсе были неизвестны прежде, так что различие вещей по физической природе их не имеет уже прежней важности.
   У римлян образовалось и принято было разделение имуществ на вещи физические и мыслимые (res corporales и г. incorporâtes). К первому разряду относились все наличные предметы внешней природы, способные состоять в частном обладании. К последнему разряду относились имущества, которые, не имея свойств физического бытия, имеют действительность хозяйственную и утверждаются единственно на юридическом представлении, так что без этого представления их невозможно найти в природе (res quae non sunt sed intelliguntur, res quae injure tantum consistant). Эти имущества не сами по себе существуют как вещи, но существуют лишь, поскольку созданы волей человеческой, в качестве права, лицу принадлежащего. К этому разряду относились у римлян и относятся в законодательствах, удержавших это римское деление, следующие права: во-первых -- наследство как совокупность всех отношений умершего по имуществу, вся идеальная масса его имуществ, universitas bonorum; во-вторых -- jura in re, права на чужую вещь, сервитуты, узуфрукт, emphyteusis, superficies и право залога; в-третьих -- требования и права по обязательствам. В сущности, у римлян частная собственность одна только относилась к категории res corporales, а все прочие права причислялись к res incorporates. Из числа новых законодательств, деление это положительно признано в австрийском кодексе (ст. 292); во французском Code civil оно тоже удержано, хотя и не выражено в виде положительной законной категории прав (ст. 529); в прусском законодательстве оно тоже отчасти принято, ибо права личные и там соединены в одну категорию под названием unkörperliche Sachen.
   В этом случае пример римского законодательства едва ли заслуживал подражания, ибо римское деление само по себе не имеет юридической определительности и не практической потребностью вызвано, а основано, по всей вероятности, на неточном употреблении терминов, перенесенных из просторечия в сферу юридических отношений.
   

§ 4
Главные признаки отличия вещей. -- Движимое и недвижимое Какие же существенные моменты понятия о вещи?

   Во-первых, способность подчиняться владычеству человека, состоять в его власти, быть его имуществом. Есть вещи, которые по природе своей физической или по общественному значению решительно не способны составлять предмет частного индивидуального права. Таков, например, воздух, таково открытое море (res omnium communes), в коих пользование принадлежит всем, собственность никому не может принадлежать: в особенности таковыми называются общественные вещи (res publicae), общественные здания, улицы, площади, каналы; это предметы права государственного. Затем, в новейшее время умножились разряды и виды вещей, которые только отчасти и условно подлежат действию личной воли и частного права, по соображениям государственной экономии.
   Во-вторых, отношение вещей к целой природе и между собой. Отсюда разделение вещей на движимые и недвижимые, имеющее главнейшую важность в новом гражданском праве. Недвижимые по природе суть те, которые состоят в органической или механической связи с землей, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение. Посему к недвижимым причисляются обыкновенно строения, возведенные на земле с целью прочного устройства или водворения, для удовлетворения постоянной, а не временной только хозяйственной цели. Движимые, которые, нисколько не изменяясь в существе своем, способны переменять место. Недвижимое имущество по существу своему и по существу прав, с ним соединенных, имеет особенную важность, хотя в последнее время капиталы движимые и ценности приобрели в общественной экономии великое значение. Между недвижимыми имуществами первое место занимает земля, и поземельное владение остается еще, и, вероятно, на долгое время останется, главной основой всех прочих прав по имуществу, по особенной своей прочности. Право на поземельную собственность до сих пор везде неразрывно связано было с обеспечением личных прав человека. Поземельная собственность дает человеку более твердое и независимое право, чем всякая другая. Кто сидит на земле, того не так легко вытеснить из владения, как из другого права на движимость. От этого приобретение и передача недвижимых, особенно же земельных имуществ, везде соединены с особенно сложными формальностями, требуют особенного контроля правительства, тогда как приобретение и передача движимостей совершается гораздо проще, а форма этих действий более зависит от личной воли и взаимного соглашения. Вследствие того и некоторым вещам, по природе своей движимым, некоторым правам на движимые вещи, по особой важности этих прав, закон, собственно по поводу передачи их, придает значение недвижимых имуществ.
   По природе вещей, владычество человека над движимыми гораздо полнее и совершеннее, чем над недвижимыми; несравненно удобнее совершается обращение движимых и передача из рук в руки. Но движимость служит для удовлетворения лишь частных, отдельных и кратковременных потребностей, подвержена скорой порче, гибели, истощению от употребления. Движимые вещи сменяются в руках у хозяина. От этого между лицом владельца и движимой вещью не может быть столь тесной, прочной и неразрывной связи. Недвижимости, и особенно земле, он сообщает свою личность, свое имя, сливая с ней значение свое родовое, семейное и общественное. От того поземельное владение считалось всегда самым лучшим обеспечением гражданского порядка, связано было и с политическими правами и постоянно было главной целью и главной основой всякого приобретения, особенно у новых европейских народов. Владелец недвижимости не может взять ее с собой; выходя из края, он тянет к ней и к тому общественному положению, в котором состоит по своему владению; потому-то владельцы недвижимости составляют в особенности охранительную, консервативную партию в обществе, тогда как владелец движимости, особенно капитала, повсюду может быть с ним дома и удобнее расположен к изменению общественного быта и законов его, сообразно потребностям и интересам своего имущества; а владелец недвижимости связан, по необходимости, с общественными и государственными условиями быта. Политические перевороты в особенности для него чувствительны: так, в разоренном городе все дома теряют свою ценность, а товары и капиталы могут переместиться на другой рынок. Недвижимая собственность преимущественно облагается повинностями и сборами, потому что служит самым верным их обеспечением и вместе самой уравнительной единицей раскладки. Владение ею связано, большей частью, с сословным или общественным значением человека; напротив, движимые могут принадлежать всем безразлично. В недвижимой собственности понятие о принадлежности ее известному лицу может соединяться с понятием о принадлежности ее ко всему роду лица (родовое), тогда как с движимостью соединяется понятие об исключительной принадлежности одному только лицу.
   Большее или меньшее экономическое значение недвижимости зависит от степени экономического развития. В тех местах, где еще не установилось разделение труда, где масса населения содержит себя трудом земледельческим, произведения труда и капитала приобретают еще весьма мало самостоятельной ценности, и движимость представляется большей частью в связи с недвижимым имуществом, как его принадлежность. Для того чтоб движимость получила значение имущества наравне с недвижимостью, надобно, чтоб рабочие силы отделились от земли, чтоб торговля и промысел отделились от земледелия решительной чертой, чтобы между городом и деревней произошло полное разделение труда повсюду. Где такое состояние еще не настало, как у нас в России, например, там движимое имущество не выходит еще из подчинения недвижимому. Нужно еще, чтоб движимые вещи, отделяясь от недвижимости как произведения или обособляясь в хозяйстве посредством труда и капитала, могли вступить немедленно в круг свободного обращения ценностей, могли тотчас же найти себе обширный рынок для правильного обмена. В нашем государстве нет такого обширного рынка, но есть множество отдельных рынков, состоящих между собой в таком разобщении, что обмен между ними или крайне затруднителен, или вовсе невозможен. Оттого у нас в иных местностях движимости принадлежит преимущественное хозяйственное значение, есть на нее постоянный спрос и сбыт, существуют для нее определенные цены, тогда как в других местностях, глухих и отдаленных, она представляется почти исключительно принадлежностью личного хозяйства, с землей связанного. На высших ступенях хозяйственного развития главное значение для всех вещей приобретает меновая их ценность, тогда как на низших ступенях ценность вещей измеряется почти исключительно интересом их употребления, неясным и колеблющимся, и меновой ценности нет почти вовсе. И потому, по мере того как движимость, освобождаясь от необходимой связи с недвижимостью, приобретает самостоятельное значение, и недвижимость, с другой стороны, более и более приближается к значению товара и к известной товарной ценности. Оказывается возможность точнее исследовать, определить и взвесить все хозяйственные элементы недвижимости, весь интерес ее производительности, и установить для нее также, с ценностью употребления, и меновую, торговую ценность: так происходит, по известному выражению, мобилизация недвижимости: недвижимость с движимостью уравниваются в общем законе собственности. И то и другое одинаково подходит под понятие о полной собственности, хотя в двух разных видах, ибо, не взирая ни на какую степень хозяйственного развития, в естественных свойствах того и другого имущества всегда останется довольно отличительных признаков, которые потребуют и отличия в законе, например, в формах приобретения, во внутреннем содержании права, в праве иска, в праве залога или вещного обеспечения.
   Недвижимые вещи, по природе, отличаются от движимых и своей прочностью, непотребляемостью, свойство, которое впрочем принадлежит и многим движимым, например, драгоценным камням. А из числа движимых вещей некоторые существуют исключительно для потребления, и по мере его уничтожаются, например, хлебное зерно. В движимых вещах это разделение на потребляемые и непотребляемые имеет важное юридическое значение (res fungibiles и non fungibiles).
   Свободное обращение есть необходимое свойство движимости, которая по природе своей переменяет место в хозяйственном обороте. Напротив того, недвижимое, привязанное к земле, по природе своей сохраняет свое местоположение. Посему движимость есть имущество, так сказать, безымянное перед законом, тогда как недвижимость непременно носит на себе имя своего хозяина. Вследствие того обращение недвижимых имуществ от одного хозяина к другому не свободно, но связано со строгими формами передачи и укрепления.
   

§ 5
Разделение вещей и прав по иностранным законодательствам

   По французской системе, вещи считаются движимыми либо по природе своей, либо по закону. По закону причисляются к движимостям: иски и обязательства на деньги, на действия или на движимые вещи; рента или непрерывный доход наследственный и пожизненный, кредитные бумаги, акции и облигации, должности, которые подлежат оценке и передаче от лица к лицу (offices, officiers ministériels).
   По природе движимые вещи суть те, кои сами движутся (se moventia), или подлежат передвижению с места на место (mobilia, mobiles). Далее, французский закон различает: meubles meublant -- комнатную мебель, biens meubles, mobilier, effets mobiliers -- названия, объемлющие все, что не может считаться недвижимостью.
   Таким образом, французский закон распространяет римское понятие о недвижимом и движимом, относившееся исключительно к предметам внешней природы, и переносит оное на права и иски, признавая и в них отличие между движимым и недвижимым. Французский закон относит и субъективное, личное право к недвижимостям: право пользования (usufruit и usage), когда оно простирается на недвижимость, права на квартиру (habitation), вотчинные сервитуты и иски о вотчинном праве. Даже иски о правах состояния (questions d'état) уравнены с исками о недвижимых.
   В германских законодательствах (прусское, австрийское, баварское, саксонское) тоже принимается подобное начало, т.е. что права сами по себе суть движимые, но в соединении с недвижимостью считаются за недвижимое; только залог, хотя бы и недвижимый, не придает свойства недвижимости праву, на нем обеспеченному.
   Недвижимыми (по франц. зак.) вещи признаются или по природе, или по назначению хозяина, по которому могут и движимые предметы входить в состав недвижимых; далее, вещи, приложенные к строениям или вделанные в стену; акты как принадлежность недвижимого имения и т.п. Но все эти вещи лишь дотоле считаются недвижимым, доколе соединены с недвижимостью общей целью или все вместе совокуплены в хозяйственное целое. Недвижимостью считается все, что лежит в недрах земли или соединено с почвой, доколе не последовало отделение по воле владельца.
   В английском праве существует оригинальное, исторически образовавшееся разделение имуществ на вещественные и личные.
   К первому разряду относятся только права на недвижимое имущество, и прежде всего на землю, ибо в поземельных правах исключительно образовалось и развилось в Англии понятие о собственности и о владении. И ныне понятие о вотчинном владении (estate, Seisin) применяется, по английскому понятию, исключительно к недвижимости; в движимости не предполагается вотчинного, т.е. самостоятельного владения, а предполагается либо собственность в связи с владением, либо владение условное, зависимое.
   В ряду вещественных прав, на первом месте стоит полная или вольная собственность -- Freehold, т.е. (в историческом смысле) поземельное владение, свободное от повинностей, свойственных подвластному, невольному человеку, и подлежащее только повинностям, кои совместны со званием свободного человека (в противоположность так называемому Copyhold -- владение подчиненное, зависимое, обложенное повинностями подвластного человека).
   Далее к тому же разряду относятся:
   право патроната (advowsons),
   право на непрерывный доход или поземельную ренту (tithes),
   вотчинные сервитуты (commons and ways),
   вотчинное право на должности и звания,
   регальные права, предоставленные в частное владение по привилегиям (Franchises and liberties, например, право на сбор пошлин с доходной статьи -- markets and ferries, право охоты -- forest and chase).
   Все эти права имеют свойство наследственных или пожизненных прав и входят в разряд вольной собственности или вольного владения (real estate, freehold). Но те же самые права, если имеют они только временный характер без наследственного и даже без пожизненного владения, причисляются к низшему разряду прав, известных под названием Chatteis (от старинного слова Catall -- домашний скот и движимость, соответственно римскому pecunia в старинном смысле, и нашему слову животы), -- хотя и в этом разряде признаются правами вещественными (Chatteis real); сюда относится всякое срочное и зависимое право владения (estate at will and by sufferance). Но в том же разряде Chatteis заключается всякое право на движимые вещи и всякое личное право по обязательствам, независимое от поземельного владения, под названием личного имущества (Chatteis personal).
   Главнейшее практическое значение этого разделения состоит в том, что иными законами управляется вещественное, и иными -- личное имущество. Например, -- наследственный порядок в том и другом разряде различный. Только вещественному имуществу соответствует в прямом и строгом смысле понятие о наследстве (hereditaments) -- оно переходит прямо на лицо наследника; напротив того, личное имущество и движимость не оставляют предмет наследства и переходят не прямо на лицо наследника, а к душеприказчику или администратору для ликвидации, после коей лишь чистый остаток может быть обращен в пользу того, кто наследовал в вещественном имуществе умершего. Каждому разряду прав соответствует в процессе особенная система исков вотчинных и личных {Критику этих категорий английского права см. у Аустина "Lectures on Jurisprudence". T. 1.}.
   Существует еще в английском праве старинное разделение прав на физические и мыслимые (corporeal, incorporeal rights and hereditaments). К первым относится свободная поземельная собственность и собственность в движимых вещах. К последним относятся все ограниченные и зависимые права по землевладению, как-то: сервитуты, право пользования, регальные права, уступленные частным лицам, поземельная рента. Это различие, впрочем, более историческое, нежели практическое, и главное его значение состояло в различии способов приобретения тех и других прав; ибо для приобретения первых требовалась вотчинная инвеститура, тогда как последние могли быть приобретаемы другими способами.
   

§ 6
Индивидуальное значение вещей. -- Производительность, цельность и делимость

   Весьма важно индивидуальное значение вещей. Здесь особенно замечательно отношение отдельной вещи к целому роду вещей, к коему принадлежит она по своей природе; отношение вида к роду. Бывает, что виды вещей, принадлежащих к одному роду, имеют неодинаковую ценность. Например, в числе домов, в числе животных (заводские лошади) одна единица не может заменить другой, и требование, простираемое на одну из таких вещей, должно быть непременно определенное, относиться к известной единице.
   Но бывают и такие роды вещей, в которых каждая единица совершенно равна другой по значению и ценности, так что одна вполне заменяет другую. Здесь ценность может определяться самим родом, количеством и родовым качеством единиц, мерой и весом; следовательно, тем же определяется и требование (vertretbare, unvertretbare Sachen -- различие, соответствующее вышеуказанной категории г. fungibiles). Движимые вещи в особенности составляют предмет торгового обращения из рук в руки, и в сем качестве приобретают особое экономическое и юридическое значение товара (Waare, marchandise).
   Необходимо заметить, что с развитием промышленности и торгового рынка, понятие о товаре более и более расширяется, простираясь и на такие имущества, которые по естественной природе первоначально считались не подлежащими товарному обращению. Товаром может становиться все, что способно приобретать определительную и подлежащую учету рыночную меновую ценность. В сем смысле, например, и недвижимость в новой промышленности приобретает значение товара. См. статью: Opérations sur les immeubles, в Revue critique de législation. 1869. Octobre.
   

Производительность

   Есть вещи, имеющие значение только по своей наличности, только по настоящему своему существованию, значение, так сказать, механическое.
   Другие имеют значение по органической или искусственной силе, в них скрытой, так что вследствие этой силы они способны производить новые виды, которыми увеличивается состав имущества владельца. Отсюда понятие о плодах. Плодами называются органические произведения вещи. Теория и законодательства устанавливают разные категории в понятии о плодах, различая: плоды чисто натуральные (fructus mère naturales); плоды искусственные, промышленные (fr. industriales); смотря по тому, от одной ли внутренней природной силы произошли плоды, или от возделывания и искусства человеческого; плоды в росте (т.е. на корню, на ветке, fr. pendentes, fr. stantes); плоды снятые (fr. separati), отделенные от производительного материка своего; плоды собранные (fr. percepti), когда они не только сняты, но и составили отдельный предмет владения, получили индивидуальность, как особое имущество.
   Всем известно, наконец, старинное искусственное разделение плодов на плоды натуральные и гражданские (fr. naturales и fr. civiles). Но это деление в последнее время стали подвергать справедливой критике (См., напр., Arch. für die Civil. Praxis. 1866. Schröder. Recht des Niessbrauchers). Утверждают, что это деление способствует к смешению понятий и что гораздо точнее разуметь плоды только в натуральном значении, в физическом смысле. В этом смысле плоды суть новые вещи, органически отделяющиеся от вещи, прежде существовавшей. Категория гражданских плодов подводит под понятие о плодах всякую материальную прибыль, которую прибавляет к имуществу хозяина владение или пользование вещью: так можно, пожалуй, причислить к плодам дома право отдать дом в залог; но это значило бы распространять понятие о плодах далеко за юридические его пределы.
   Плод есть новая вещь, отделяющаяся от вещи, прежде существовавшей. До отделения плод входил в состав той вещи, от которой отделился, или составлял нераздельное с нею качество, составлял органическую часть ее. Неточно было бы по этому причислять к плодам земли клад, к плодам леса пойманных зверей, к плодам от убитого животного снятую с него кожу (отделение здесь не органическое, а механическое).
   Отделение плода предполагается физическое. В этом смысле неточно будет причислять к плодам проценты с капитала (usura pecuniae in fmctu non est quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est, id est ex nova obligatione. Pompon.).
   Это физическое отделение натуральное, органическое, совершается в порядке органической экономии вещи. Бурелом, например, нельзя причислить к плодам дровяного или строевого леса. В этом отношении следует отличать плод от произведения. Деревья в саду будут произведения почвы, а не плоды ее: назначение их не на срубку, а на плодоношение.
   Разделение плодов на обыкновенные и не обыкновенные также не имеет строгого юридического значения и не выдерживает строгой критики.
   Плоды составляют положительную (активную) часть производительности. К отрицательной (пассивной) ее стороне относится понятие об издержках (impensae). Истинная ценность плодов определяется лишь за вычетом издержек, употребленных на произведение и на получение плодов (fructus non intelliguntur nisi deductis impensis), и потому тот, кто, собрав плоды на свой счет, обязывается потом возвратить их настоящему хозяину, имеет основание требовать вычета издержек. Но издержки, употребленные на вещь, могут быть не одинаковыми по своему хозяйственному значению. Когда издержки сделаны только в такую меру, чтобы сохранить вещь в хозяйственной ее целости, поддержать ее производительную силу, или удовлетворить законным условиям и требованиям, они признаются необходимыми (necessariae). Когда они сделаны, сообразно хозяйственному свойству вещи, для ее улучшения, для возбуждения и умножения производительной силы, они признаются полезными (utiles). В обоих случаях издержки будут производительными. Но когда издержки сделаны только для украшения, для внешнего удобства в употреблении вещи, они непроизводительны и считаются произвольными, прихотливыми издержками (imp. voluptuariae). Это различие имеет важность, когда идет дело о возвращении вещи и плодов ее и о расчете бывшего владельца с настоящим хозяином. Необходимые издержки по всей справедливости должно вычесть и возвратить, если прежний владелец владел добросовестно; что прибыло к вещи от прихотливых издержек, прежний владелец может взять себе, если отделение может последовать без ущерба для вещи (jus tollendi) и если хозяин не хочет, оставив прибыль, вознаградить за издержки; относительно полезных издержек владелец недобросовестный имеет только jus tollendi.
   

Делимость, самостоятельность и принадлежность

   Есть вещи неделимые, не подлежащие механическому раздроблению. Неделимость эта может быть или физическая, так что нельзя разделить вещь, не уничтожив ее значения и цены, например, статуя, картина. Неделимость может быть юридическая или искусственная, когда закон объявил вещь неделимой. Свойство это становится важно в том случае, когда несколько лиц присваивают себе одну и ту же вещь в собственность на одинаковом праве.
   Но если вещь по природе своей подлежит разделению, то может представиться:
   1) Что вещь состоит из однородных частей, которые при разделе не теряют ни значения, ни ценности.
   2) Соединение частей вещи, подлежащей разделению, может быть существенное, необходимое, так что с отделением одной части от другой изменяется вся природа целой вещи или вещь лишается существенной своей принадлежности. Отсюда выводится понятие о принадлежностях по отношению к целой вещи. Понятие это очень важно в гражданском праве, особенно по отношению к принадлежностям недвижимых имений. В каждом недвижимом имении находится много вещей движимых, принадлежащих к нему или присоединенных к нему, помещенных в нем волей владельца. Какие из этих движимых вещей должны следовать судьбе недвижимого имения как существенная его принадлежность, какие могут быть отделены от него и получить особое назначение в виде движимости, это вопрос важный в гражданской жизни. Различные законодательства решают этот вопрос неодинаково и на основании неодинаковых начал. Вещи принадлежит самостоятельность, когда она не только физически, но и юридически имеет отдельное существование, т.е. может служить предметом отдельного самостоятельного права. Если не имеет она этого качества, то почитается только членом или частью главной вещи или ее принадлежностью.
   Что должно почитать главною вещью и что принадлежностью, это определяется в иных случаях законом, а в большей части случаев по соображению обстоятельств, по роду соединения вещей, по цели и назначению: связь между вещами может быть хозяйственная, механическая, физическая, органическая, умственная, юридическая. Механическая связь (например, колесо с машиной, обои с комнатой, корма с кораблем, ось с повозкой). Экономическая, хозяйственная (например, конюшня или погреб с домом, овин, рига с хозяйственной усадьбой, рабочий скот с хозяйственным заведением). Органическая (например, лес с землей, хлеб на корню с землей, торф с болотом). Умственная (например, связь чужой машины с фабрикой, на которой она поставлена). Юридическая (акт с имением, на которое он писан, пустоши с главной дачей, к которой она примежевана).
   По природе принадлежат к вещи все ее приращения, т.е. все, что извне (extrinsecus) присоединяется к ней силой природы или труда человеческого. В особенности принадлежностью вещи почитается все, что на ней утверждено или к ней приложено или вделано в нее по природе или по воле и назначению человека (Pertinentia. Pertinenzen. Quae vincta fixaque sunt. Was erd- wand- band- mauer- niet- und nagelfest ist).
   Вещь, имеющая хозяйственную и юридическую цельность, может состоять из соединения многих составных частей, одна к другой приложенных (res connexa): таков, например, дом, корабль. Но, кроме того, вещи, из коих каждая имеет самостоятельное значение и кои все существенно однородны, могут быть соединены вместе для известной цели и получают значение одной вещи, которая служит предметом юридических действий. Такие собирательные вещи составляются обыкновенно из движимых. Таковы, например: склад товаров, стадо, аптека, библиотека. Значение каждой отдельной вещи, входящей в состав такого собрания, становится уже второстепенным; напротив, нередко отдельные вещи приобретают значение предметов потребляемых и допускающих замену однородным предметом. Главное значение принадлежит не частям, но целому, так что внутренняя смена отдельных частей не изменяет существенно значения целого; одна вещь может выбыть из собрания, другая вступить на ее место, лишь бы только эта смена частей совершалась соответственно экономическому значению целого.
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
О СВОЙСТВАХ ИМУЩЕСТВ ИЛИ ВЕЩЕЙ ПО РУССКОМУ ЗАКОНУ

§ 7
Вещи, не подлежащие частному обладанию по русским законам

   Великое множество вещей по русским законам изъято из частного произвола, не подлежит вовсе частному праву, не может быть предметом частного имущества.
   Сюда относятся:
   1) Межи и межники. Между границами дач городских, уездных, становых и владельческих оставляется межник, полоса земли от 3 сажень до одной сажени; он отделяется пополам от смежных дач и должен оставаться неприкосновенным для частного владения. Ни межи ни права, с ними соединенные, не зависят от действия давности. Это предмет государственного права, а не частного (т. X, ч. 2, Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 443. Гражд., 563. Улож., 1605).
   2) Дороги. Они разделяются на пять классов: главных сообщений, государственные (шир. 60 саж.), больших сообщений (30 саж.), обыкновенные, почтовых сообщений между губерниями (30 саж.), уездные, почтовых и торговых сообщений (30 саж.), сельские и полевые (3 саж.) (Уст. Пут. Сооб., ст. 10; 524. Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 404, прим.). Пространство их при межевании дач исключается и в счет не полагается (Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 405, 406). Они неприкосновенны, не должны быть ничем занимаемы, запахиваемы и пр. (Уст. Пут. Сооб., 882, 889, 890). Только владельцу дачи, в коей лежит проселочная дорога, дозволяется пролагать вместо нее другую невдалеке, между теми же пунктами (Пут. С, 891).
   Ст. 891 Уст. Пут. Сообщ. ч. I т. XII предоставляет владельцу имения право употребить для хозяйственных целей землю, находящуюся под проселочной дорогой, но с обязанностью провести новую дорогу не в дальнем расстоянии от прежней, причем по 892 ст. того же Уст. владелец может быть принужден к очистке прежней дороги, если новая будет длиннее или хуже (Касс. реш. 1873 г., No 311).
   Подобно дорогам и лежащие на них постоянные мосты и гати, хотя бы устроены были владельцами дачи и обывателями, не составляют частной собственности: никакое частное лицо не может устанавливать ни с них ни с дорог сбора в свою пользу от проезжающих (Уст. Пут. Сооб., 802 по Прод. 1893 г., 840, 841, 842 по Прод. 1893 г., 843 по Прод. 1893 г.). Некоторые шоссейные дороги, устроенные частными лицами и обществами, тоже не составляют частной собственности, хотя облагаются в пользу устроивших сбором по таксе, определенной законом (Пут. Сооб., 876-878, по Прод. 1893 г., ср. Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49717, о шоссейной дороге от Кяхты до Байкала, устроенной купечеством). Сбор может быть установлен с плавучих мостов и перевозов, если они содержатся обывателями, и то с разными ограничениями, по таксе, утверждаемой Министерством Внутренних Дел, на Кавказе Главноначальствующим гражданской частью, а в Сибири восточной и Приамурском крае -- генерал-губернаторами (843 по Прод. 1893 г., 844).
   Право пользования проходом и проездом по дорогам принадлежит всем без изъятия (Пут. Сооб., 523, Гр., 434; касс. 1877 г., No 25); точно так же предмет общего пользования составляет и трава, растущая по этим дорогам на мерном пространстве (Гр., 435. Пут. Сооб., 572).
   Подлежат ли дороги действию давности -- закон не упоминает об этом. Надо думать, что не подлежат, за исключением проселочных.
   К путям сообщения, кои должны оставаться для всех свободными, принадлежат и улицы. Взимать плату за сообщение по улицам не дозволено. В сем смысле решено Государственным Советом дело о проходе по т. наз. певческим улицам в Москве (см. Полн. Собр. Зак. 1864 г., No 40954 а).
   Железные дороги могут быть предметом частной собственности, но под полным контролем правительства, не только по устройству, содержанию и управлению, но и по количеству сборов, определяемых тарифами (Уст. Железн. дор., изд. 1886 г., ст. 18, 68, 69). Сверх того законом признано, и по изданным доселе уставам видно, что собственность эта причисляется к разряду вечной и потомственной, ибо во всех случаях правительство предоставляет себе право, по истечении определенного срока, обратить дорогу в собственность государственную, или даже выкупить ее у частного лица до срока (ср. Уст. Железн. дор., изд. 1886 г., ст. 143, 144). Подъездные пути к железным дорогам, устраиваемые, с особого разрешения правительств, отдельными лицами и обществами, составляя частную собственность устроителей, так же, как и железные дороги могут подлежать выкупу, когда устраиваются при пособиях или льготах от правительства (Полож. о Подъездн. путях, изд. 1893 г., в т. XII, ч. I, ст. 1, 37). Пути эти могут быть общего пользования и пользования частного; за сообщение по первым может быть взимаема плата, установленная правительством, передвижение же по подъездным путям частного пользования, если оно допущено владельцем для посторонних лиц и грузов, должно быть бесплатное (там же, ст. 4-6).
   3) Воды и водяные пути сообщений. Воды морские, даже при местах заселенных, равно все озера, никому в особенности не принадлежащие, частному владению не подлежат, но должны оставаться в общем и свободном для всех пользовании (Т. XII, ч. 2, Уст. сельск. хоз., изд. 1893 г., ст. 267). Из этого общего правила допускаются исключения местные, там где рыбный промысел составляет оброчную статью (там же, ст. 328 и след., 356, 492) или собственность особых ведомств и сословий, например, Тунгусов (там же, ст. 280) и пр.
   Общее правило относительно морских вод состоит в том, что они не подлежат частному владению, но остаются в общем пользовании: исключение допускается не иначе как по особым привилегиям от Высоч. власти. Посему признано, что город Феодосия не имел права отдавать в аренду ловли рыбы в водах, прилегающих к берегу (Касс. реш. 1880 г., No 36).
   Судоходные реки и их берега (на пространстве бечевника) причисляются к имуществам государственным в том смысле, что всякому свободен проезд по ним (П. С, 82, 359. Гр., 434) и пользование бечевником. Но в то же время закон присваивает владельцу дачи право на воды, в пределах ее заключающиеся, в смысле пользования всеми плодами и приращениями и рыбными ловлями, по всяким и по судоходным рекам (Гр., 424, 425. Уст. сельск. хоз., изд. 1893 г., 271).
   4) Крепости, порты, гавани, церковные строения (кроме домашних церквей), монастыри, публичные памятники, общественные кладбища и тому подобное.
   Могут ли кладбища состоять в частном обладании? На этот вопрос следует, кажется, отвечать отрицательно. Кладбище составляет предмет общественного, но не гражданского права. Кладбища при монастырях составляют принадлежность монастырей и доходную статью монастыря как учреждения. Для городских кладбищ отводятся места от города, на выгонной земле, и устраиваются они общим иждивением обывателей (Уст. Врач., изд. 1892 г., ст. 693, 695, 700). Кладбища сельские, хотя принадлежат к составу дачи, но не могут быть обращаемы ни на какое иное употребление. Нельзя возводить на них никакого строения. Оставленное кладбище остается неприкосновенным; гробы и мертвые тела из него не переносятся, и запахивать его запрещено (там же, ст. 701, 717). И о месте, откупленном на кладбище, нельзя признать, что оно принадлежит в собственность откупившему лицу. Откупивший место не приобретает на оное вотчинного права, а получает по условию право исключительно пользоваться этим местом для погребения; и при том еще сомнительно, следует ли право это причислить к правам гражданским.
   Домашние церкви с относящейся к ним движимостью принадлежат к числу имуществ, не состоящих в полной собственности владельца. Существование домовой церкви допускается только до кончины того, кому устройство ее разрешено; по наследству церковь не переходит, без нового разрешения; не составляет принадлежности того здания, в котором устроена; по кончине лица, кому дано дозволение, вся принадлежность домовой церкви обращается в собственность церкви приходской. Уст. Дух. Консист., изд. 1883 г. (П. С. Зак., No 1495) ст. 49.
   Улицы в селениях могут ли составлять предмет частной собственности? На этот вопрос наши законы не дают прямого ответа, но улицы в селениях можно подвести под правило о дорогах, коих часть или продолжение составляют они в проезде через селение. Тем не менее улицы в селениях, поскольку служат для внутреннего сообщения местным жителям, составляют в черте селения территориальную его принадлежность по силе 387 ст. Зак. Гражд. -- 27-й статьей Мест, крест, полож. постановлено, что улицы в селениях не полагаются в счет крестьянского надела и не облагаются повинностью в пользу помещика. В решении (Касс, реш., No 1275) 1870 года Сенат опроверг рассуждение палаты, коим признано, что в селении крестьян, выкупивших свои наделы, улицы, вместе с базарной площадью, должны быть, относительно торговли на улицах, признаны на осн. 27 и 43 ст. Мест, крест, пол. принадлежностью помещика.
   Из Касс. реш. 1871 г., No 51 следует такой вывод, что право крестьян на пользование дорогами на земле, остающейся в непосредственном распоряжении помещика, предполагается само собой в силу 434 и 449 ст. I ч. X т., если дороги эти составляют предмет права участия общего или частного. Нет надобности искать установления сего права в уставной грамоте.
   Сенат (Касс. реш. 1873 г., No 704) по соображении 434, 437, 439, 440, 674 и 685 ст. X т. I ч., ст. 82, 85, 87 п. 3 и 359 Уст. Пут. Сообщ. т. XII, ч. I Св. Зак. нашел, что судоходными реками, предоставляемыми в общее пользование, признаются лишь такие реки, по которым открыто судоходство, с устройством бечевников, и которые, по надлежащем исследовании их годности и удобства к плаванию, объявлены судоходными; все же прочие реки, в силу ст. 424 т. X, ч. I, состоят в пользовании тех владельцев, по дачам которых они протекают. Нельзя согласиться с этим рассуждением. В приведенных статьях и нигде в законе не сказано, что реки должны быть объявлены правительством судоходными или сплавными. Не установлен порядок объявления рек судоходными и сплавными, а постановлено, что реки исключаются из числа судоходных и сплавных не иначе как по особому распоряжению правительственной власти. Из этого следует, что судоходными и сплавными, по смыслу действующих узаконений, следует признавать все вообще реки, на которых на самом деле, фактически, открыто судоходство и по которым производится сплав, и что в силу одного только этого обстоятельства судоходцы и сплавщики имеют право на бечевник. В этом смысле в 1890 году состоялось разъяснение и в порядке законодательном (Уст. Пут. Сообщ., ст. 359, прим. 3 по Прод. 1893 г.).
   По вопросу о том, что следует ли признавать землю, отведенную городом из выгона под городское кладбище, землей церковной, Гражд. Кассац. Департамент нашел, что закон вовсе не устанавливает отчуждения части выгонной земли, отведенной под городское кладбище, в пользу церкви или монастыря, находящихся близь городского кладбища, но определяет лишь известные правила благоустройства на кладбищах (Уст. Врачебн., изд. 1892 г., ст. 695 и след.), и возлагает на владельцев той земли, на которой они были устроены, обязанность огораживать их или обводить рвом, не устраняя и должностных лиц общественного управления от наблюдения за сохранностью общественных кладбищ и могил. Вследствие сего, приравняв городскую кладбищенскую землю к церковным землям, Судебная палата (Саратовская) нарушила ст. 400, 402 и 403 т. IX и 439 ст. т. X, ч. 3 (соответств. ст. 336 Зак. Меж., изд. 1893 г.), так как городское кладбище, устраиваемое на принадлежащей городу выгонной земле, не перестает быть землей, принадлежащей городу, хотя оно имеет особое назначение -- только для погребения умерших -- и посему изъято от пользования и распоряжения для иных, как, например, хозяйственных целей (1883 г., No 23).
   

§ 8
Ограничение частного обладания некоторыми имуществами по свойству их

   Очень многие предметы, по тесной связи своей с требованиями государственного и общественного благоустройства и благочиния, подлежат частному владению не безусловно, а только при соблюдении особых условий и правил, установленных законом и ограничивающих свободную волю владельца и свободу гражданских прав его.
   Для построек городских и сельских законами постановлены ограничения относительно материала, внутреннего расположения, внешнего вида зданий, местности, в коей они могут быть возводимы, расстояния от других зданий. В иных случаях поправки, переделки, починки строения требуют разрешения правительства; в иных случаях запрещается вовсе поправлять или перестраивать здание. Ограничения эти особенно умножились в русском законодательстве 2-й четверти текущего столетия, под влиянием заботы не только о безопасности и благосостоянии, но часто исключительно о внешнем виде и красоте зданий. Многие из них впоследствии отменены или ослаблены. Разумеется, для сельских строений ограничения эти существуют несравненно в меньшей степени.
   Тем более подобного рода ограничения применяются к постройкам и заведениям промышленным или имеющим какое-нибудь общественное значение. Таковы, например, бойни, гостиные дворы, лавки, бани, театры, колодцы, постройки вблизи линии железных дорог (Уст. железн. дор., изд. 1886 г., ст. 153, прилож.) и тому подобное. Фабрики и заводы подлежат особенным правилам. В местах многолюдных, например, в столицах, они могут быть устраиваемы только в определенных местностях, в иных местах некоторого рода заведения вовсе запрещено устраивать, в других число их ограничено; например, в столицах запрещено устраивать заведения, требующие много рук и дров (Уст. о Промышл., изд. 1893 г., ст. 73); во всяком случае требуется для устройства всех заведений и фабрик дозволение правительства и городских управ, когда заводы, фабрики и иные промышленные заведения по своей безвредности могут быть допущены повсеместно (там же, ст. 69-72, 74). Некоторые промышленные заведения не могут быть устраиваемы повсеместно; так, например, частные пороховые заводы запрещено устраивать в губерниях Бессарабской, Западных, Привислянских, Таврической, в Кавказском крае, Туркестанском генерал-губернаторстве и в Петербургском и Московском уездах (там же, ст. 267); табачные фабрики дозволено учреждать только в столицах, портовых, губернских и уездных городах: открытие табачных фабрик в заштатных и безуездных городах, местечках, посадах, селениях, станицах и других негородских поселениях дозволяется лишь с особого разрешения Министра Финансов (т. V, Уст. об Акцизн. сборах, изд. 1893 г., ст. 700).
   Есть производства, которые составляют у нас монополию казенного управления или некоторых ведомств и вовсе недоступны частной промышленности (ст. 66 Уст. о промышленн.).
   Есть заведения, подлежащие особому и непосредственному надзору правительства, например: заводы горные, солеварные, винокурные, нефтяные, спичечные фабрики, табачные, лесопильные (т. V, изд. 1893 г., Прав, об акцизе с нефтян. масел, ст. 890 и ел.; прав, об акц. с зажигат. спичек, 916; т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Лесн., ст. 493; Уст. о промышлен., изд. 1893 г., ст. 259) и тому подобные. Особому ограничению и особому надзору подлежат трактирные и питейные заведения, типографии, литографии, аптеки (Уст. Врач., изд. 1892 г., ст. 556), склады горючих, зажигательных и взрывчатых веществ. Напр., Полн. Собр. Зак. 1879 г., No 59848; 1882 г., No 864. Об аптеках Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 52611; 1881 г., No 511; Уст. Врачебн., изд. 1892 г., ст. 364-373.
   Есть недвижимые имущества, которые могут принадлежать только членам одного сословия, и потому обращаются и передаются исключительно в кругу этого сословия.
   В бывшем Щукинском дворе лавки могут быть передаваемы только таким лицам, которые вступят в общество мариинских торговцев (Полн. Собр. Зак. 1864 г., No 40984, ст. 7).
   Все так называемые поместные недвижимые имения в области войска Донского принадлежат владельцам в собственность, но закон, имея в виду целость и неприкосновенность всех имений, составляющих служебный фонд войска Донского, до последнего времени не допускал в черте этой области других владельцев, кроме тех, кои принадлежат к этому войску, и потому донские чиновники могли продавать и передавать свои имения на Дону только таким же чиновникам (Каз., 210, 214 по Прод. 1863 г.). Но в 1868 году (Полн. Собр. Зак., No 45448) запрещение это отменено. Чиновники в. Донского, как беспоместные, так и поместные, подведены под действие общих законов во владении и распоряжении своими имениями. Во всех без изъятия казачьих войсках русские подданные не войскового сословия имеют право приобретать в собственность дома и всякого рода строения (Зак. Гражд., ст. 1403). Земля под строениями, оставаясь принадлежностью войска или местного общества, находится в постоянном пользовании приобретателя за положенную плату; на сем же основании иногородние могут строиться на войсковой земле, с согласия начальства.
   Запрещение продавать поместные имения на Дону иногородним не существовало до 1858 года. Прежде того, ранее 1835 года, земли у помещиков считались не своими, а войсковыми. В 1835 году они утверждены за помещиками в собственность по 15 десятин на ревизскую крестьянскую душу, с полным правом отчуждения, и лишь в 1858 году, по положению Военного Совета, право это было ограничено, в видах поддержания замкнутости войскового сословия, и продажа донских поместных земель иногородним воспрещена.
   Считаю не излишним указать и на существующие для других казачьих войск ограничения, так как они отчасти остаются еще в силе.
   Иногородним предоставляется право владеть недвижимой собственностью в следующих местах: в войсках Оренбургском и Уральском; в Кубанском -- в г. Екатеринодаре, в станицах, где Окружные Управления, и кои замечательны по торговле и промышленности, и в местах, оставшихся свободными, за переселением казаков на передовые линии, и в Терском войске.
   Право это в станицах Уральского и Оренбургского войск, за исключением Уральска, Гурьева городка и Илецкой Защиты и Орской станицы, ограничивается постройкой и приобретением помещений только для торговли питьями; а в этих последних местах и в станицах Кубанского войска, где находятся Окружные Управления и кои замечательны по торговле и промышленности, распространяется на покупку и приобретение домов и торговых заведений для всякого рода промышленности, в Екатеринодаре же, в местах, оставшихся свободными в Кубанском войске, за переселением казаков на передовые лини, и в Терском войске -- простирается на приобретение усадеб.
   Земля под строениями составляет всегдашнюю собственность: в Новочеркасске -- города; а в Уральске, Гурьеве городке и Илецкой станице и Калаче -- войска, в прочих местах -- станиц.
   Иногородние обязаны платить за земли под строениями в доход тех мест, чью собственность они составляют, посаженную ежегодную плату, а за земли, в собственность ими приобретенные, плату тоже ежегодную.
   В числе иногородних, коим дозволяется приобретать недвижимую собственность в означенных местах, за исключением лишь Уральска, Гурьева городка и Илецкой станицы, поименованы лица всех сословий, т.е. купеческого, промышленного и ремесленного званий, духовные и чиновные, имеющие постоянное там пребывание по обязанностям службы или по родственным связям с казаками; в постановлении же, коим разрешено прочное водворение в трех вышеупомянутых местах, о лицах духовного звания не упомянуто.
   Приобретение зданий не дает иногородним прав ни на поземельное довольствие, ни гражданских, казачьему сословию принадлежащих.
   Высшее наблюдение за устройством зданий принадлежит Войсковому правлению.
   См. 2 прим. по Ирод. 1863 г. к 409 ст. II т. Св. Учр. Казач. 1134 ст. II т. Учр. Каз. по Ирод. 1863 г. Св. Воен. Пост, ч. 1, кн. 2, 4933. Полож. Воен. Сов. 20 дек. 1862 г. и 28 янв. 1863 г. О кубанск. войске Высоч. утв. полож. 10 мая 1862 г. о заселении предгорий Зап. ч. Кавк (П. С. Зак., No 38256). О Терек, в. Высоч. рескрипт 3 янв. 1865; см. Полл. Собр. Зак. 1867 г., No 44504.
   Земли малороссийских казаков почитаются собственностью не общества, а своих владельцев, но вместе с тем почитаются навсегда казачьими, т.е. подвергающими владельца исполнению возложенных на все сословие обязанностей, и потому могут быть продаваемы только малороссийским же казакам (IX. 763, 764).
   Общим полож. о крест. (ст. 37) постановлено, что приобретенными в собственность землями крестьянского надела и выкупленными усадьбами крестьяне распоряжаются с ограничением -- именно не могут в течение 9 лет отчуждать их или закладывать посторонним лицам, не принадлежащим к обществу. Подобное же правило постановлено и относительно некоторых других разрядов сельских обывателей, по случаю освобождения их с землей. С увольнением из общества крестьянин должен отказаться от участия в мирском наделе (ст. 130 Общ. Пол.; см. еще Полн. Собр. Зак. 1868 г., No 46133, ст. 41 и т.п.).
   По сему же предм. см. о правах лиц невойскового сословия в Кубанском войске (Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 48640).
   См. ст. 763 и след. т. IX о случаях, в коих дозволяется малорос. казакам продавать казачьи земли лицам не казачьего происхождения.
   Об ограничении права распоряжения усадьбами в селениях близ Новогеоргиевской крепости (Полн. Собр. Закон. 1875 г., No 55370).
   Ограничения в праве пользования и распоряжения лесами, обремененными крестьянскими сервитутами в Царстве Польском (Полн. Собр. Зак. 1875 г., No 55435).
   Ограничения влад. в расп. лесами в некоторых уездах Таврической губернии (Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 56323).
   Вслед за изданием правил 10 февраля 1869 года о продаже общественных башкирских земель и угодий стали появляться такие случаи отчуждения, в которых громадные пространства этих земель, преимущественно лесных, переходили за бесценок в руки отдельных частных лиц. Ближайшее исследование этого явления обнаружило, что некоторые продажи совершались в явное нарушение вышеуказанного закона еще до размежевания дачи с припущениками и до выдачи установленного свидетельства, гарантирующего неприкосновенность душевых наделов вотчинников, по приговорам, постановляемым при помощи обмана, угроз и насилия и указало вместе с тем, что такие приобретатели земель, не расположенные вести правильное хозяйство, озабоченные лишь скорейшим извлечением денежных выгод, вырубали леса и продажею их составляли себе крупные капиталы. В устранение такого порядка вещей, причинявшего ущерб имущественным интересам башкир и вредно отзывавшегося на экономических условиях края, правительством были приняты меры, получившие окончательное выражение в издании закона 15 июня 1882 г., в силу которого свободные общественные башкирские земли могут быть продаваемы только в казну или крестьянским обществам, а для восстановления нарушенной выше означенными сделками справедливости законом 9 мая 1878 г. предоставлено было высшей в крае административной власти, в лице бывшего генерал-губернатора, право возбуждать, в указанном порядке, с наложением на имение запрещений, иски об отмене заключенных уже неправильных крепостных актов на проданную башкирами землю.
   Мореходным и речным судам, предназначенным для судоходства и перевозки тяжестей по водяным путям, не может быть дана произвольная форма, а именно та, которая назначена правительством по разным местностям и размерам фарватера. Они свидетельствуются при постройке и при проходе (У. Лесн., изд. 1893 г., 405, 712, 714. Уст. Пут. Сообщ., 95). Купеческие суда подлежат обязательному измерению вместимости по особым правилам (Уст. Торг., изд. 1893 г., ст. 124 и след.).
   Некоторые предметы промысла и торговли, хотя относятся к числу естественных произведений земли, принадлежащих владельцу по праву полной собственности, подлежат в обращении своем разным ограничениям и стеснительным формальностям. Таковы, например, ограничения владельца лесной дачи и промышленников в сплаве вырубленного из дачи леса и в рыночной продаже оного (699, 708 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г.).
   Сюда относятся постановления о клеймении мер и весов, о пробе и клеймении золотых и серебряных изделий (Ср. Уст. Торг., изд. 1893 г., ст. 651 и след.; 668).
   В числе военных вещей и снарядов, служащих к обороне государства, различаются снаряды, пользование коими доступно одному правительству (напр., орудия, броня для судов, подводные мины и пр.), от предметов, пользование коими доступно и частным лицам (например, ручное орудие, патроны, пули и пр.). На первые не могут быть выдаваемы привилегии, а на последние могут (Уст. о Промышленн., изд. 1893 г., ст. 176).
   Розничная продажа восковых свечей (счетом или весом менее 20 фунтов) присвоена исключительно церквам и от церкви устраиваемым лавкам; на фабриках и в общих восковых лавках дозволена только гуртовая продажа (П. С. Зак. Ук. 1808 г., No 23254; Вые. утв. мн. Гос. Сов. 1837 г., No 10606).
   Правила о продаже пороха (Уст. о Промышленн., изд. 1893 г., ст. 273, прим., прил.).
   О выделке и продаже игральных карт (Полн. Собр. Зак. 1875 г., No 54868). Новый пробирный устав (Полн. Собр. Зак. 1882 г., No 663; Уст. о Промышленн., изд. 1893 г., ст. 489 и след.).
   Есть еще вид вещей, по природе своей подлежащий особым юридическим ограничениям, -- иконы. Это произведение искусства и вещь, но вещь, с которой связано религиозное представление и религиозное почитание. Вследствие того, как произведение, так и обращение этой вещи не вполне свободно, но подлежит разным ограничениям. Самое изготовление иконы подчинено особым формам; они должны быть писаны в определенном виде (Уст. пред. преет., изд. 1890 г., ст. 91 и след.).
   Иконы не безусловно и не вполне, не в одинаковой мере с другими вещами, почитаются имуществом того, кому принадлежат; закон, почитая их предметами священными, выказывает, с одной стороны, стремление изъять их из обращения; но, с другой стороны, и икона как предмет художества и рукоделия, как вещь непременно должна по условиям гражданской жизни иметь определенную ценность, которая признается в обращении, следовательно, не может быть безусловно отвергаема и законом. Но, по крайней мере, закон не признает за иконами рыночной торговой ценности, и когда упоминает об обращении икон, исключает формальное понятие о продаже. И на обыкновенном языке говорят: выменивать иконы. И закон, когда нужно выразить понятие о продаже их, говорит о получении взамен их по взаимному соглашению наличной денежной суммы (З. Гр., ст. 279). При продаже имущества должников иконы исключаются из оного и не поступают в публичную продажу, а, не отделяя окладов, отдаются одному из истцов по добровольному соглашению с должником, и цена их вносится в общую массу капитала, следующего на удовлетворение кредиторов. Если же соглашения не будет, иконы отдаются в ближайшую приходскую церковь. Иноверцам и нехристианам они никак не могут быть уступаемы. Если окажутся оклады, уже отделенные от икон, то велено, оставляя грех на совести того, кто снял, обращать их в продажу, превратив предварительно в слитки и разобрав камни и жемчуг (Т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 352, 353). Подобные же правила постановлены в новых судебных уставах (Уст. Гражд. Суд., ст. 1043 и 1044; Касс. реш. 1873 г., No 351); по новым уставам, если иконы не имеют риз и ценных украшений, то они вовсе не подвергаются аресту у должника (973). Иноверцы нехристиане, когда им достаются по наследству иконы, части мощей и т.п., обязаны в 6-ти месячный срок передать их в руки православных или в церковь; иначе они отбираются в консисторию (З. Гр., 1188, 1189). См. еще правило 1186 ст. Зак. Гр. Лицам нехристианского вероисповедования запрещается производить публичную торговлю иконами и т.п. предметами чествования христиан (Уст. Пред. Преет., изд. 1890 г., ст. 100).
   Изложенные ограничения, кои, впрочем, все перечислить трудно, проистекают главным образом из права общественного. Но есть свойства вещей, относящиеся в особенности к гражданской природе их и проистекающие из права гражданского.
   О разделении имуществ на физические и мыслимые (r. corporates и incorporates) наш закон не упоминает. Упоминается у нас о разделении имущества на наличное и долговое (З. Гр., 416, 419); но это разделение проведено не со всей последовательностью и не вполне совпадает со строгой системой разделения прав на вещные и личные. Наличным имуществом лица считаются вещи и все, что им самим произведено и за ним состоит, а долговым почитается все то, что принадлежит нам по обязательствам и что в долгу на других лицах, следовательно, иски и требования.
   Примечание 1. Владение недвижимыми имуществами, и в особенности землями, повсюду в течение веков подвергалось разным ограничениям и запрещениям, так как состояло в связи с различием сословных прав. Ныне почти всюду ограничения этого рода сняты. Те, которые остаются еще в силе, объясняются, независимо от сословных различий, иными государственными соображениями. Пространнее об этом предмете будет сказано в учении о лицах; здесь упомянем только о некоторых важнейших ограничениях. Таково, например, ограничение в правах на владение недвижимой собственностью разного рода обществ, корпораций, особенно же церковных установлений, церквей и монастырей -- приобретать недвижимые имущества. Это ограничение объясняется, во-первых, попечением государственной власти о том, чтобы как можно менее было имуществ, изъятых из свободного обращения и недоступных или нелегко доступных для частной промышленности, и закрепленных за юридическими лицами, которые содержат их в неотчуждаемости (manus mortua). Очевидно, что большая или меньшая настоятельность этого соображения зависит от хозяйственного развития в обществе. Где рынок поземельных ценностей развит до того, что трудно встретить на нем пространства, впусте лежащие без обращения и разработки, там, без сомнения, чувствительно и вредно отзывается на народном хозяйстве владение корпораций и церковных установлений обширными пространствами, и понятно со стороны государства стремление ограничить дальнейшее умножение и расширение таких владений. Но где рыночная ценность земель скудна, неровна и мало производительна по неразвитости хозяйственных отношений, где целая территория наполнена впусте лежащими землями, ожидающими какой бы то ни было разработки, там безусловное ограничение в показанном смысле не оправдалось бы на деле или привело бы к последствиям противоположным намерению законодателя, т.е. повело бы к уничтожению существующих, хотя может быть и скудных центров производительности, там, где нельзя рассчитывать на образование новых, более сильных и деятельных центров. Во-вторых, помянутое ограничение объясняется в некоторых законодательствах исторической борьбой церкви с государством.
   Ныне во всех европейских государствах, хотя нет решительного запрещения церковным установлениям приобретать недвижимые имущества, это приобретение поставлено в зависимость от разрешения государственной власти, -- в котором редко встречаются препятствия. Решительнее всех прочих выразилось новое итальянское законодательство (что объясняется достигшею крайней степени борьбой церкви с государством); в Италии государственная власть, устранив всякое непосредственное владение церковных учреждений землями, посредством всеобщей и решительной секуляризации имуществ, заменила это владение государственной рентой в пользу церквей, соразмерной с количеством владения. Североамериканские законодательства, в которых проведено резкими чертами отделение государства от церкви, имеющей юридическое значение духовной корпорации, -- определяют меру ценности, до которой дозволяется церквам приобретать недвижимые имущества, или допускают приобретение в меру действительной потребности, определение коей предоставлено суду. Впрочем, те же законодательства, равно как и английское, устраняя или ограничивая прямые способы приобретения и владения, оставляют и для церквей непрямой, свойственный особливо этим законодательствам, способ владения и пользования через посредство третьих лиц (trastees), которые владеют имуществом, по поручению дарителя или отчуждающего передатчика, в пользу церковного учреждения. В Сев. Америке дозволяется даже иногда самой корпорации приобретать имущество на свое имя, лишь бы управляла она им не непосредственно, а через сторонние, не принадлежащие к корпорации лица (Collegium of Trastees).
   У нас в России, как известно, монастыри и церкви могут приобретать ненаселенные недвижимые имущества не иначе как с Высочайшего разрешения (IX, 386, 398).
   Права частных обществ на приобретение недвижимых имуществ определяются их уставами. Относительно банков в 1872 году постановлено, что они могут приобретать только имущества, необходимые для помещения своего и своих учреждений; но приобретение недвижимых имуществ за долг не дозволяется банкам: имущества, поступившие в собственность банка по безуспешности или неудовлетворительности торгов, банк обязан продать (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. Х,ст. 7; 53).
   Лицам польского происхождения запрещено приобретать в собственность помещичьи имения в девяти западных губерниях всяким иным путем, кроме наследства по закону (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 2), а также земли, вне городов и местечек расположенные, в пожизненное владение (там же, прим. 5 по Прод. 1891 г.). Акты и сделки о переходе помянутых имений к лицам польского происхождения велено считать недействительными. Посему едва ли возможно признать согласным с точным смыслом закона решение Гражд. Касс. Департ. по делу Липского, в коем Департамент, руководствуясь Высочайше утвержденным мнением Госуд. Совета 17 мая 1877 г. (П. С. 3., No 57377) по делу Войниловича, т.е. указом сепаратным, признал, что переход имения в губерниях, подлежащих действию закона 10 декабря 1865 года, к лицу польского происхождения не путем наследования по закону, а по актам, совершенным владельцем на имя своих законных наследников, может быть признан не противным духу и цели упомянутого закона, но лишь при условии, чтобы передаваемое имение переходило в том самом размере, в каком оно должно поступить во владение приобретателя и по открытии в его пользу наследования по закону, ибо в подобном случае все, что досталось бы приобретателю сверх его наследственной доли, перешло бы к нему в противность закону 1865 года. (1886 г., No 55. Ср. Касс. реш. 1883 г., No 98; 1886, No 50).
   В применении Высочайшего повеления, запрещающего переход помещичьих имений к лицам польского происхождения, встречено было затруднение, так как в оном не выражено положительно, распространяется ли это запрещение на ненаселенные пространства земли с неподвижными центрами, как-то: дворы, дачи с жилыми строениями (по местному выражению фольварки), а также на лесные и сенокосные дачи и отдельные пустопорожние земельные участки, не принадлежащие к населенным помещичьим имениям. Сенат (по 1 Департаменту), в 1868 году, нашел, что в 9 западных губерниях, за обязательным выкупом крестьянского надела, нет уже населенных крестьянами помещичьих имений, а затем название помещичьих имений может быть относимо только к оставшимся за наделом крестьян господским землям и усадьбам, называемым в западных губерниях фольварками. Исключением же фольварков из воспрещения продажи помещичьих имений лицам польского происхождения устранилось бы всякое практическое применение Высочайшего повеления 10 декабря 1865 года ибо из прежнего состава населенных имений, после выкупа крестьянского надела, за помещиками только и остались фольварки с принадлежащими к ним угодьями, да леса и оброчные статьи. В помянутом Высочайшем повелении не сделано изъятий и для имений или населенных земель, состоящих в черте города, следовательно, они подлежат тому же воспрещению, коль скоро земли, по хозяйственному составу своему, представляют фольварок, т.е. помещичье имение.
   Ограничения, существовавшие у нас для иностранцев, отменены в 1860 году (IX, ст. 1003), но в последнее время в некоторых местностях ограничения в приобретении недвижимой собственности иностранцами вновь установлены; так, иностранцам воспрещено приобретать недвижимую собственность в Туркестанском крае, в областях Акмолинской, Семипалатинской, Семиреченской, Уральской, Тургайской, Амурской и Приморской (1003, прим. 3, по Прод. 1890 г.; Зак. Гражд., ст. 698 прим. 7 и 8, по Прод. 1893 г.) и вне портовых и других городских поселений в губерниях Царства Польского, Западных, Бессарабской, Курляндской и Лифляндской (т. IX, ст. 1003, прим. 2, прил., по Прод. 1890 г.).
   Евреи имеют право приобретать в местах их оседлости покупкой и другими способами всякого рода земли, кроме населенных имений (IX т., ст. 959), с тем, однако же, ограничением, что в девяти западных губерниях они не могут приобретать земель от помещиков и крестьян (там же, 959, прим. 3 по Прод. 1890 г.).
   Впрочем, в последнее время, положением Комитета Министров 3 мая 1882 года, приостановлено, временно, совершение купчих крепостей на имя евреев на недвижимые имущества вне городов и местечек (ст. 959, прим. 4 по Прод. 1890 г.), так что правило 959 ст. IX тома на самом деле ньше уже не имеет силы. О воспрещении евреям приобретать в собственность недвижимые имущества в области войска Донского см. Уст. Паспорт., изд. 1890 г., ст. 13; Полож. о вид. на жительство, 3 июня 1894 г., мнение Гос. Сов., п. V, VII.
   Примечание 2. Не без значения для частного гражд. права существующее у нас и по местам упоминаемое в законе различие между дачами многоземельными и малоземельными. Оно имеет юридический смысл, особенно при определении размеров земельного надела; см., напр., Полн. Собр. Зак. 1876 г., No 55687, ст. 6.
   

§ 9
Разделение вещей на движимые и недвижимые по русским законам

   У нас самое главное и самое практическое разделение вещей на движимые и недвижимые. Юридическое различие этих понятий древнее, но самые термины употребляются на юридическом языке не ранее Петра. Мы не встречаем в законодательстве общего начала, по коему следовало бы судить о принадлежности имущества к тому или другому разряду: их относит к тому или другому разряду непосредственно буква закона, исчисляя самые виды. Недвижимыми признаются земли и всякие угодья, деревни, дома, заводы, фабрики, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, все это с законными принадлежностями, а также железные дороги со всеми их принадлежностями (З. Гр., 383, 384. Уст. железн. дор., изд. 1886 г., т. XII, ч. I, ст. 138).
   Дом, построенный на чужой земле, следует ли признавать недвижимым или движимым имуществом? К решению этого вопроса представляются затруднения; хотя дома вообще (ст. 384) закон признает за недвижимое, но и дом теряет значение недвижимого, когда отделяется от нераздельной связи с землей. Однако это отделение, в доме, построенном на чужой земле, не есть необходимое, юридическое: оно получает юридическое значение только с той минуты, когда совершается фактически, самим делом, необходимостью или волей и назначением владельца. Так, например, если дом продается или передается от одного владельца другому, во всей хозяйственной целости своей, как было у передатчика, то он представляется недвижимым имуществом; если же продается или передается на своз, то является движимостью, совокупностью, хотя и цельной, строительного материала. В переходе по наследству справедливо разуметь такой дом за недвижимое, если в минуту перехода он сохраняет хозяйственное значение и ценность неподвижного дома, если же переход по необходимости соединяется со сносом строения, то дом является движимостью.
   О домах, построенных на казенной общественной земле, есть положительное правило в законе (ст. 319 ч. 2 т. XII Уст. Сел. благ.): такие дома велено признавать за недвижимое (Ср. Касс. реш. 1869 г., No 475 по вопросу о том, каким имуществом следует признавать крестьянский дом при разделе. Еще реш. 1870 г., No 669; 1871 г., No 272, 468; 1872 г., No 1035. В реш. 1871 г., No 558 Сенат рассуждает: в 384 ст. I ч. X т. к недвижимым имуществам причислены дома, а 401 ст., перечисляя виды движимости, не упоминает о домах, построенных на чужой земле; следовательно и такие дома составляют недвижимость). Но это правило по необходимости подвергается в применении вышеуказанному ограничению.
   Очевидно, однако же, что домом может быть признано только строение, назначенное для постоянного жительства и имеющее прочную связь с землей (прочный фундамент), с совокупностью служебных к нему построек, а не отдельное здание, имеющее нежилое и временное назначение (например, балаган, сарай и т.п.).
   На продажу или переход дома, построенного на чужой земле, требуется обыкновенно совершение крепостного акта. Для владельческих городов и местечек в западных губерниях есть особое правило, что дома, построенные на владельческой земле, переходят по условиям, с утверждения помещика, без совершения крепостных актов и взыскания креп. пошлин (т. V, изд. 1893 г., Уст. о Пошлин., ст. 193, прим.); но это правило, очевидно, имеет только местное значение, будучи вызвано местной потребностью облегчить способы к утверждению прав местным жителям домохозяевам, из рода в род живущим на владельческой земле.
   Касс. реш. 1872 года, No 251 признано, что дом, построенный на городской земле, по силе 384 ст. Зак. Гр., принадлежит к недвижимости, и что посему вопрос о праве собственности на сей дом, возбужденный частным лицом по случаю описи его за долги другого лица, не подлежал решению мирового суда.
   1874 г., No 515. Дом, хотя и построенный на чужой земле и проданный на снос, не может считаться движимостью, во-первых, потому, что нигде в законах не установлено, что к недвижимым имуществам причисляются дома и строения, возведенные на своей земле, выстроенные же на чужой земле считаются движимым имуществом, и, во-вторых, потому что различие между движимыми и недвижимыми имуществами вытекает из самого свойства их, условливающего возможность или невозможность перемещения без утраты своей целости и вида. Поэтому дом, построенный на чужой земле и проданный на своз, продолжает быть недвижимостью, доколе остается во владении прежнего собственника, крепким земле и в том виде, который соответствует понятию целого дома, а не приведен в состояние груды материалов.
   1873 г., No 737. По 384 ст. X т. I ч. дома отнесены к недвижимым имуществам без оговорки, что это относится только к строениям, возмещенным на своей земле; так это разъяснено было и в решениях Прав. Сен. 1869 г., No 537; 1870 г., No 609; 1871 г., No 272 и 558 и др. В решении же 1869 г., No 583 пояснено было, что строения, возведенные на чужой земле под условием поступления оных после окончания срока аренды в собственность хозяина по земле, не принадлежат арендаторам на праве собственности, а лишь на праве пользования и временного владения, почему и передача сих прав совершается не по купчим крепостям, а другими законом установленными способами; но из смысла этого решения вовсе не вытекает, чтобы подобные строения относились к движимым имуществам.
   1876 г., No 127. Дома и другие постройки, хотя возведенные и на чужой земле, составляют недвижимое имение за исключением лишь строений, возведенных на чужой земле с назначением оных на снос (ср. Касс. реш. 1875 г., No 321).
   1874 г., No 159. Дом, не подлежащий сносу, на основании ст. 383 и 384 т. X, ч. I, составляет недвижимость, несмотря на то, построен ли он на земле, принадлежащей в собственность владельцу дома, или на чужой земле.
   1873 г., No 444. Приобретение строения на снос, без земли, может совершаться и без письменного акта порядком, установленным ст. 710 т. X, ч. I (соответств. ст. 711, изд. 1887 г.) для имуществ движимых, поэтому и иск о праве на снос строения, без присвоения права на обладание им нераздельно с землей, как спор, касающийся лишь права на материал, из которого строение построено, не может быть причисляем к искам о недвижимости, изъятым по ст. 31 Уст. Гр. Суд. из ведомства мировых судей.
   Одна только недвижимость может почитаться родовым имуществом. Недвижимость в тех или других отношениях необходимо состоит под контролем правительства, ибо подлежит повинностям и не может укрыться от них; она служит преимущественно обеспечением кредита частных лиц и взысканий частных, кои на нее падают, так что и находясь во владении своего владельца, может быть свободной и несвободной, чистой и обремененной долгами; передача ее связана со многими формальностями, вовсе не известными при передаче движимости, и с переходом ее соединен необходимо переход обязательств и повинностей как перед правительством, так иногда и относительно частных лиц. Право собственности на недвижимые имения требует удостоверения, укрепления, акта. Хозяином движимости предполагается владелец, доколе противное не будет доказано. Движимые от недвижимых отличаются в наследственных правах супруга и дочери: мера указной части из того и другого имущества не одинакова.
   Движимые имущества также только перечисляются законом. Общего начала, по коему следовало бы отличать движимость, у нас не выражено. От этого недостатка рождаются часто вопросы, не разрешимые без помощи законодателя. Так, например, нет начала для разрешения вопроса: к чему отнести совокупность вещей движимых, имеющих большую или меньшую неудободвижимую массу, например, аптека, магазин.
   Наличные деньги, капиталы, заемные письма, векселя, обязательства всякого рода принадлежат к движимым имуществам (402). Все это суть признаки прав, права и требования, входящие в состав имущества, а не вещи в собственном смысле, но наш закон разумеет их в материальном значении, и потому касается вопроса о том: к движимым или к недвижимым имуществам принадлежат эти права. На этом основании к движимым имуществам принадлежит, например, право жить в доме по договору найма, хотя право это простирается и на недвижимое имущество; право на пользование землей, снятой в аренду; закон в особенности упоминает о праве на разработку золотосодержащих приисков, отводимых частным лицам в казенных землях (З. Гр., 403), положительно причисляя оное к движимым имуществам.
   1873 г., No 853. Хотя, по ст. 402 т. X, ч. I, векселя признаются имуществом движимым, а по ст. 534 движимые вещи считаются собственностью того, кто ими владеет, но право взыскания по обязательствам имеет силу лишь между договаривающимися лицами и их преемниками (569), следовательно принадлежит не всякому стороннему лицу, а лишь тому, на чье имя обязательство писано, или кому от первого приобретателя законно передано.
   Движимое имущество по нашему закону разделяется еще на тленное и нетленное, т.е. подверженное и не подверженное скорой порче и ущербу, или уничтожению от употребления (405 Гр. З.); к нетленному принадлежат: золото, серебро, каменья, посуда, галантерейные вещи; к тленному: жемчуг, меха, платье, припасы и т.п. Практическая важность этого деления незначительна в юридическом смысле. От этого свойства зависит большая или меньшая затруднительность в хранении вещей, большая или меньшая настоятельность превращения их в деньги, когда нет налицо того, кто мог бы распоряжаться ими свободно на праве полной собственности, например: при опеке, при конкурсе. Нетленные вещи, преимущественно перед тленными, принимаются залогом в некоторых банках и кредитн. установлениях. См., напр., Полн. Собр. Зак. 1865 г., No 46685. Ср. Уст. Пред. Пр., изд. 1890 г., ст. 298.
   Независимо от свойства, которое имеет вещь сама по себе и по отношению к другим вещам, наш закон в иных случаях различает значение, которое принадлежит вещи, по ее употреблению, для удовлетворения необходимых жизненных потребностей владельца, или для поддержания его хозяйства. В сем смысле постановлено некоторые вещи, принадлежащие к домашней движимости или к хозяйственному инвентарю, не подвергать аресту при взыскании с владельца (т. XVI, ч. 1, Уст. Гражд. Суд., 973, 974).
   

§ 10
Принадлежности недвижимых и движимых имуществ

   В связи с этим разделением состоит такое отношение одних вещей к другим, по коему одни служат принадлежностью других; это не всегда значит: принадлежность необходимая, не всегда значит, что одна вещь без другой не может быть мыслима. Можно приобрести вещь и владеть ей и без принадлежностей. Вещи могут быть или по природе своей, или по свойству употребления, или по назначению и воле владельца соединены между собой так, что одна служит дополнением другой, принадлежит к другой не как однородная часть к целому, а как органическая часть к органическому телу. Когда изменяется лицо владельца, и при переходе вещи в другие руки разъединяется это отношение, тогда может возникнуть вопрос: не следует ли одна из разъединенных вещей к другой, как принадлежность ее. Так, например: село есть совокупность различных индивидуальных вещей, принадлежащих к его составу, так что все вместе составляют одно недвижимое имение. В особенности, по свойству недвижимой собственности, она служит вместилищем многих движимых предметов и вместе хозяйственным центром, около которого группируются отдельные участки недвижимые. Например, к селу принадлежат дом, усадьба, разные угодья, леса, луга, пустоши и прочее. К нему же принадлежат хозяйственное заведение, землевладельческие орудия, скот, хлеб, строения и прочее. При продаже, залоге, закладе нет возможности и не в обычае поименно обозначать все без исключения, что соединено с имуществом механической или хозяйственной связью, и потому часто может возникнуть вопрос: что именно должно считаться собственностью покупщика как принадлежность имения, и что прежний владелец вправе оставить у себя как вещь, отдельную от имения. Отдается внаймы дом: дом состоит тоже из совокупности как недвижимых частей, так и движимых вещей, к нему принадлежащих. Может родиться вопрос -- какие именно части дома и вещи должны поступить по силе найма в пользование наемщика, и какими владелец дома, не нарушая договора, может располагать как отдельной от дома собственностью? Например, может ли он отказать наемщику в зимних рамах, в ключах от дверей, в пользовании колодцем, в зеркалах, в картинах, которые висели на стенах, и пр. Принадлежность иногда так очевидна, что не возбуждает сомнения; но иногда сомнение возможно, и для таких случаев требуется определение закона.
   В нашем законодательстве подробно исчисляются принадлежности земель, населенных имений, фабрик, заводов, домов и прочее. Принадлежности населенных земель суть: церковные и другие строения, дворы, мельницы, мосты, перевозы, плотины, гати (З. Гр., 386). Принадлежности земель вообще: реки, озера, пруды, болота, дороги, источники и тому подобное, все произведения, на поверхности земли обретающиеся и все в недрах ее скрытые ископаемые (387) {Естественные воды -- реки и озера -- не почитаются самостоятельным предметом права собственности, и право на эти воды есть лишь последствие права на береговую землю и существует лишь в связи с ним; предметом же особого права право на воды делается по особым постановлениям и актам или по соглашению с береговыми владельцами. Касс. реш. 1879 г., No 281.}. Принадлежности фабрик и заводов: заведения, строения, посуда и инструменты, земли, леса, покосы, руда, соляные рассолы, трубы, ископаемые (388) {Реш. касс. 1869 г., No 325: берега, примыкающие к мельничной плотине, нет основания считать по силе 388 и 389 ст. принадлежностью мельницы.}. О принадлежности инструментов и машин ср. касс. 1877 г., No 167, 175. В реш. 1880 г., No 151 см.: в каком смысле лес признается частью или принадлежностью имения или доходной статьей.
   В положении о Туркестанском крае 1886 года дикорастущие леса на землях, находящихся во владении туземного населения, признаются государственной собственностью; следовательно на леса эти, по смыслу закона, следует смотреть как на отдельное, самостоятельное имущество, а не как на принадлежность земли. Равным образом, по тому же положению, постройки и насаждения на чужой земле, состоящей в пользовании домохозяев, признаются их полной собственностью (т. II, изд. 1892 г., Пол. Турк. края, ст. 257, 260, 275, 278).
   Принадлежности отдельного хозяйства, составляя массу вещей для него потребных, получают иногда название инвентаря (см. Уст. каз. имений, изд. 1892 г., ст. 5, 6; Уст. сел. благоустр., ст. 115).
   1872 г., No 1254. Действительный смысл 386-392 ст. X т. I ч. о принадлежностях и главных имуществах заключается в том, что первые законно предполагаются собственностью владельца последних и противное должно быть доказано, но они отнюдь не дают собственнику главного имущества права безвозмездно присваивать его принадлежности, составляющие чужую собственность.
   1873 г., No 1180. В силу 386 ст. X т. I ч. постройки признаются принадлежностью той земли, на которой они возведены, а потому должны быть почитаемы собственностью того, кому принадлежит сама земля, если не будет доказано, что частный владелец, удержав за собой право собственности по укреплению на землю, отделил от этого права владение и передал таковое другому.
   1890 г., No 52. В деле Сергеевой возник вопрос: вправе ли собственник фабрики или завода, отданного в арендное содержание по описи, по окончании срока аренды требовать обратной сдачи завода со всеми теми машинами, инструментами и посудой, которые были приобретены арендатором на свой счет, если в арендном договоре о дальнейшей судьбе этих машин, инструментов и посуды ничего не сказано, -- и если вправе, то поступают ли эти предметы к собственнику фабрики или завода безвозмездно, или с вознаграждением арендатора за все то, что окажется сверх описи. В разрешение этого вопроса, Сенат рассуждал 1) что 388 ст. I ч. X т., определяющая, что принадлежность фабрик и заводов составляют все заводские строения, посуда и инструменты, не может быть толкуема в том смысле, что все машины, посуда и инструменты, на таких заводах находящиеся, должны быть признаваемы принадлежащими собственнику завода или фабрики в силу его на это имущество права собственности и подлежат оставлению за ним по окончании срока аренды безвозмездно, ибо незаконным и даже недобросовестным владельцам со стороны закона предоставлено взять из чужого имения все то, что ими внесено или заведено, если это только может последовать без расстройства имущества; 2) что, с другой стороны, арендатор, если им поставлены на заводе такие машины, которые приведены в столь неразрывную связь с зданиями завода, что не могут быть удалены без вреда самих зданий, не вправе самовольно выламывать эти машины, если собственник завода, не требуя приведения завода в прежнее состояние, предпочтет оставить машины за собой, прочие же предметы, перенесенные или перевезенные в оным арендатором, если только они могут быть отделены с удобностью и без ущерба для зданий завода, арендатор вправе взять с собой, и 3) что на обязанности собственника лежит вознаградить арендатора за те машины, которые оставляются им в свою пользу не по той цене, в какую эти машины обошлись арендатору, а лишь в пределах суммы, на которую в данное время увеличивается стоимость завода вследствие нахождения на нем означенных машин. Вследствие этого собственник освобождается от такого вознаграждения в тех случаях а) когда будет обнаружено, что улучшение сделано из материалов собственника, и б) когда улучшение это составляет предмет роскоши и не только не необходимо, но не доставляет заводу и владельцу его никакой выгоды.
   Принадлежностью домов почитаются части оных, составляющие внутреннюю и наружную отделку, и те украшения, кои невозможно отделить от здания без повреждения, как-то: мрамор и штучные полы, камины, обои, зеркала в стенах (Гр., 389; т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 63). Принадлежности лавки -- части, составляющие внутреннюю и наружную отделку оной (Касс. 1876, No 150). К принадлежностям недвижимых имуществ принадлежат акты укрепления на владение ими (Гр. Зак., 390, т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 87, 88, 91).
   Принадлежности эти перечисляются законом поименно, но общих начал в нем не выражено, можно только различить некоторые признаваемые законом основания принадлежности: механическую и органическую связь, хозяйственное значение и хозяйственную необходимость; невозможность отделить один предмет от другого, не расстроив, не нарушив внешней гармонии и внешнего вида.
   Есть случаи, в коих закон признает невозможность отделить один предмет от другого, без экономического или хозяйственного ущерба. Так, например, владелец недобросовестный, владевший имением не по праву, обязан возвратить его законному владельцу в том виде, в каком получил, и если сам перевез или перенес туда разные предметы, то может взять из имения в таком только случае, если они могут быть отделены с удобностью и без ущерба имению (Тр., 611).
   При обращении в публичную продажу всего или некоторой доли недвижимого имения, принадлежащего одному владельцу, возникает вопрос: в каком составе назначить оное в продажу, для того чтобы привлечь наибольшее количество покупщиков? Иногда бывает выгодно пустить в продажу все имение в целом его составе, иногда -- отдельными частями. Закон указывает, в каких случаях имения продаются в совокупности (если по закону они нераздельны или состоят в общей меже) и в каких разделяются на участки. Владелец имения, в котором раздел по закону возможен, во всяком случае имеет право требовать разделения (см. т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 237. В 241 ст. того же Положения см. правило, как движимое имущество не может быть без расстройства отделено от недвижимого и подлежит продаже с ним вместе).
   Особенный вопрос о принадлежностях недвижимого населенного имения возникает при описи назначаемых в продажу имений, заложенных по частным закладным или в кредитных установлениях, когда надо определить, что должно поступить в продажу с имением как его принадлежность, и что может быть вывезено из оного владельцем. К неотделяемым принадлежностям недвижимого имения закон относит в этом случае все то, что составляет сельское хозяйство, служащее для содержания господской экономии, т.е. а) употребляемый для сельских работ скот с необходимыми для того земледельческими орудиями; б) из заготовленных запасов провианта и фуража потребное количество для первого посева и для продовольствия дома и скота до следующего урожая; в) фабричные машины и инструменты, посуду, принадлежащую к заводу, также все вещи, укрепленные в стенах; г) домашний скот, пчелы и птицы. Напротив, заготовленный в запас или для продажи провиант и фураж, составляющий доход с имения, стада и табуны, заводской скот, заведенный сверх обыкновенного домашнего скота, и все вообще движимые вещи, не имеющие отношения к свойству самого имения, должны почитаться отдельными от него вещами (Уст. Кред., изд. 1887 г., разд. VIII, ст. 30, 38. Гр. 392. Мн. Гос. Сов. 25 января 1837 г. по д. Писемского и Щербатовой. Пол. Взыск. Гражд., ст. 83).
   Принадлежностью недвижимого имущества справедливо почитать не только устроенные в нем хозяйственные заведения, составляющие общую экономию имения, но и разного рода оброчные и доходные статьи, предполагающие устройство фонда, с коего получается доход отдельной статьей, как-то: питейные дома, корчмы, трактиры, базары, лавки и т.п., но уже несправедливо было бы считать необходимой принадлежностью имения фабрики и заводы, требующие фундаментального устройства, имеющие особливую хозяйственную целость и требующие совсем отдельного хозяйственного управления, например, винокуренный завод. Вопросы о принадлежности подобных заведений к имению получают особенную важность при удовлетворении по закладным, в коих они не поименованы, вопреки указанию, помещенному в формах закладной и купчей (прил. к 1420 и 1643 ст. Гр. Зак.). Для примера можно указать на дело Чухуряна и Софоновой в 1 Общ. Сен., 1870 г.
   В законе упоминаются еще: принадлежности казенного оброчного участка (Уст. сел. хоз., изд. 1893 г., ст. 23, прил., ст. 28); состав и принадлежности усадебной оседлости врем, обязанных крестьян (т. IX, особ, прил., Места, велик, полож., ст. 37 и след. Малор. 25. Горнозав. 18).
   Кроме закона принадлежности недвижимого имения могут быть определяемы правительственным актом или крепостью; например, в плане генерального межевания могут быть означены все пустоши, принадлежащие к известной даче и состоящие в одной окружной меже; в акте, коим учреждено заповедное имение, означаются его принадлежности, как-то: фамильные бумаги, коллекции и пр. (Гр., 391). Или принадлежности могут быть определены договором. Так, в купчей обозначается все, что поступает в продажу вместе с имением. Но когда границы имущества или все его принадлежности не определены в купчей или определены неясно, тогда может возникнуть вопрос о принадлежностях проданного имения, имеющих реальное к нему отношение. Подобные вопросы весьма часто возникали в прежнее время, вследствие большой неопределенности вотчинных прав, передававшихся нередко и без правильного укрепления; но они возникают довольно часто и теперь. Здесь вопрос обыкновенно становится так: тянула ли такая-то земля к такому-то имению, и с какого времени? Например, такой случай: проданы владельцем в разные руки два имения в одной местности, так что сам владелец ничего уже за собой не оставил. Оказывается какая-нибудь пустошь, не поименованная ни в одной из купчих, и возникает спор, к которому из двух проданных имений следует ее причислить по праву продажи; надо узнать, к которому из двух имений эта пустошь тянула, ибо имение обыкновенно продается со всем, что к нему принадлежит.
   В числе принадлежностей недвижимого имения полагается также и реальное право на угодья, в других имениях состоящие, но к этому имению принадлежащие (ср. в другом месте, что сказано о вотчинном праве въезда, бортных ухожьев, рыбной ловли и проч. в чужих дачах. Гр., 453, 363). Особую вотчинную принадлежность недвижимых имений в некоторых местностях, именно в Прибалтийских губерниях, составляет так назыв. право патронатства, когда оно соединено с имением, т.е. право выбирать или рекомендовать пастора и проповедника к сему имению (XI т. Уст. ин. исп., ст. 657-667).
   Принадлежностью недвижимого населенного имения надлежит почитать и право на получение выкупной ссуды за крестьянские наделы по сему имению.
   Когда имение, в совокупности с крестьянскими наделами, переходит к другому владельцу (например, по случаю продажи с публичного торга за долги), может возникнуть вопрос: считать ли принадлежностью нового владельца, перешедшему к нему с имением, -- право на выкупную ссуду? Вопрос сей не возбуждает сомнения, если до продажи не был еще составлен прежним владельцем выкупной договор с крестьянами (или не состоялся в подлежащих случаях выкупной приговор или выкупной акт); ибо в сих случаях неоспоримо, что прежний владелец имел, до перехода имения, только вотчинное право на недвижимость, нераздельное со всеми принадлежностями оного; напротив того, по составлении акта (разумеется, в том предположении, что акт признан впоследствии правильным и получил утверждение) -- может возникнуть вопрос: выкупная ссуда, назначенная к выдаче после продажи имения и не включенная в продажный акт или в опись по коей куплено имение, -- считается ли принадлежностью имения и достоянием покупщика, или отдельным имуществом прежнего владельца? Едва ли возможно признать, что простым составлением выкупного акта совершилась уже окончательно мобилизация вотчинного права на выкупную ссуду, ибо право на нее владельца, в числе и мере, образовалось еще условное, в безусловном же своем значении оно связано еще нераздельно с вотчинным правом его на имение, дотоле, пока не совершился весь круг выкупной операции, т.е. пока не состоялось подлежащее определение выкупного учреждения, в силу коего выкупная ссуда назначенная выделяется особо и становится, по смыслу 402 ст. Зак. Гр., движимым имуществом. И так в сем случае спор между покупщиком и прежним владельцем (или его кредиторами) о принадлежности выкупной ссуды решится в пользу покупщика, если только можно считать достоверным, что в продажу по описи -- или по купчей -- поступили не только земли, оставшиеся за крестьянским наделом, но и земли сего надела с соответствующим правом на повинность по уставной грамоте. Если же земли крестьянского надела остались вне продажи, то вне оной осталось и право на выкупную ссуду. (По сему предмету производилось дело Голубова в 1872 году по 1-му Общему Собранию Сената.)
   Было еще такое дело. Помещик Гамалей все свое благопр. имение и движимость завещал сестре, а особливое имение в селе Займище -- Покорскому-Журавко. Но по сему последнему имению еще при жизни завещателя в 1864 году назначена к выдаче выкупная ссуда. По смерти его, в 1865 году, сестра завещателя предъявила претензию на эту сумму как на движимое имущество, -- а Покорской-Журавко стал требовать ее как принадлежность имения, которое ему завещано. Сенат (по 2 отд. 3 Д-та, в 1868 году) рассудил, что приобретенная завещателем при жизни выкупная ссуда составила отдельный от прочего имущества наличный капитал в госуд. кредитных бумагах, и должна быть причислена к движимому его имуществу.
   Но мнением Госуд. Сов. 9 марта 1871 года по сему делу разрешено, что отдельной движимостью помещика может считаться лишь та сумма, которая действительно выдана ему наличными деньгами и % бумагами, по совершении всех расчетов и уплат, но пока расчеты не кончены и выдача не последовала, владелец имеет лишь право на ссуду. Право сие окончательно устанавливается утверждением выкупной сделки, но расчет им еще не определяется, и капитал лишь с того времени, как поступил в действительное обладание лица, составляет отдельную движимость. На этом основании решено в 1875 году (Полн. Собр. Зак., No 54378) д. Вороновского и Лорер. Ссуда, оставшаяся не выданной владельцу до смерти его, признана по смерти принадлежностью недв. имения. См. еще Касс. реш. 1879 г., No 364.
   Иногда движимые имуществ состоят в органической связи с недвижимым и вместе с ним тоже получают свойство недвижимого, например, плоды, постройки на земле, хлеб на корню. От воли владельца зависит превратить их в движимое, отделив их от земли, сняв плоды, разобрав строение и пр. Здесь возникает важный вопрос о том, с какой минуты все эти вещи получают свойство движимости -- с той ли минуты, когда совершилось действие отделения, или же с той минуты, когда выразилась воля владельца об отделении. Например: прежде чем лес срублен, при самой продаже на сруб, почитать ли его движимостью? Прежде чем строение разобрано при продаже его на слом, почитать ли его движимым? Наше законодательство не дает прямого ответа, но по существу права следует, что такие вещи становятся движимостью только с той минуты, как отделены или разобраны.
   Вопросы о мобилизации плодов получают особенную важность при перемене владения, при определении права наемщиков, покупщиков, кредиторов на принадлежности имущества. Наш закон не устанавливает по сему предмету общего правила.
   В наших законах гражданских (431 ст.) есть особое правило о приплоде и приращении животных (приращением от животных следует, кажется, признавать мертвый материал, органически или механически отделяющийся от животных и получающий самостоятельную ценность, например, молоко, шерсть, кожа, навоз и т.п.). По закону приплоды и приращения принадлежат хозяину животных, и, в особенности, хозяину самки, от которой приплод происходит непосредственно; но особый иск о приплоде не допускается, если хозяин самки не искал ее в течение года из чужого владения.
   Когда вещь, хотя и нераздельно связанная с недвижимым, по природе своей и по хозяйственному назначению с тем и возникает, чтобы отделиться от недвижимости (таков, например, посев, хотя на корню), то нет основания разуметь ее за недвижимое имущество, когда она, и не быв еще отделена от недвижимости, является предметом отдельной сделки, предполагающей и имеющей целью именно ее отделение. Странно было бы, например, требовать для продажи хлеба на корню составления крепостного акта, или акт об обеспечении долга хлебом на корню разуметь в смысле закладной (ср. Касс. реш. 1871 г., No 1255).
   О принадлежностях движимых вещей у нас не говорится в законе; однако и у движимых вещей могут быть свои принадлежности, например, ключ к замку, шомпол к ружью, узда к лошади и пр. Здесь имеет большое значение обычай; так, случается, что при заказах и покупках ремесленных вещей, в одном месте принадлежностью вещи почитается то, что в другом месте или у другого мастера не почитается, и кладется в особую цену.
   Особую важность имеют принадлежности корабля.
   Общим правилом принято, что принадлежности вещи суть:
   1) Акты на владение, если вещь по свойству своему такова, что должна быть передаваема не иначе как по акту, хотя бы была и движимая, например, корабль, мореходное судно. О принадлежности акта не к имению только, но и к лицу собственника см. Касс. реш. 1879 г., No 248. -- Об аттестате на лошадь см. Касс. реш. 1879 г., No 315.
   2) Тяжбы и иски (417, 418, Гр. 3.).
   Право на вотчинный иск неразрывно связано с правом собственности на имение, к которому иск относится. Кто не может вывести свое право собственности на имение, тот не имеет и собственного права на иск.
   Принадлежностью иска следует признать неразрывно соединенные с предметом оного и проистекающие из него требования, о которых упоминают 332, 333, 747 ст. Уст. Гр. Суд, как-то: требование процентов, судебных издержек, приращений и пр.; так как эти требования основаны на обязанности сохранять в течение тяжбы основной предмет иска, имущество, в неприкосновенной целости, в пользу той стороны, которая признана будет правой.
   1876 г., No 512. По закону (ст. 420, 574, 684, 693 т. X, ч. I) собственнику имущества принадлежит право охранять его целость и неприкосновенность, а в случае ущерба или убытка, причиняемого имуществу, искать соответственного вознаграждения. Это право, составляя одну из существенных принадлежностей права собственности, при отчуждении имущества переходит несомненно и к его приобретателю, и в силу этого права приобретателю имущества не может быть отказано в вознаграждении за вред, этому имуществу причиняемый и еще продолжающийся, хотя бы деяние или упущение, от которого происходит этот вред, совершилось и до приобретения им имущества.
   3) Произведения вещи, плоды, доходы, проценты, приплод.
   Домашние животные почитаются принадлежностью стада или двора, и если отделяются от него, должны быть возвращаемы на место (З. Гр., прим. 1 к 539 ст.). Если животное находилось в чужом незаконном владении, то приплод принадлежит законному хозяину (642 ст.).
   Что должно почитаться доходом, о сем нет прямого определения в законе (425, 486, 620 ст. Зак. Гр.). Рассуждение о сем, по вопросу, считать ли доходом выигрыш по билету, см. в Касс. реш. 1879 г., No 177.
   1873 г., No 1263. По ст. 431 т. X, ч. 1 приплоды и приращения животных принадлежат хозяину и только в случае спора о животных, находящихся в чужом владении, такое право законного владельца на приплод ограничено подачей жалобы в течение года со дня завладения животными; за исключением же сего случая в законах гражданских нигде не содержится указания на другие какие-либо причины, по которым бы законный владелец животных мог быть лишен права на приплод от них.
   1873 г., No 365. Будущие доходы с недвижимого имения не могут быть отнесены к числу движимых имуществ, которыми владелец может свободно распоряжаться. Закон (401 и 402 ст. X т. 1ч.) при перечислении имуществ движимых не упоминает о доходах с недвижимого имения, еще не собранных, ибо такие доходы, пока они не собраны владельцем и не получили значения наличного движимого имущества, составляют лишь такое право на имущество, которое еще не существует в действительности и сопряжено с правом собственности на недвижимость или с владением оною (424 и 425 ст. X, т. I ч.).
   4) Издержки, употребленные на имение или на вещь (Гр., 622, 623, 628-633).
   По уставу гражд. суд. движимость, признаваемая принадлежностью недвижимых имуществ, не подвергается аресту в качестве отдельной движимости; только за неимением другого имущества могут быть арестованы из недвижимого имения некоторые хозяйственные принадлежности (как-то: землед. орудия, скот рабочий и домашний, запасы хлеба и пр.), но и эта движимость подлежит продаже отдельно от недвижимого имения только тогда, когда может быть отделена от него без расстройства для имения, или когда самое имение не может быть продано (ст. 973-975, 1110, 1125).
   Принадлежностями рудника считаются минералы, в нем добытые. Посему в правилах о частном горном промысле в губерниях Царства Польского постановлено, что если один рудопромышленник при проводе водоотливной штольни через чужой рудник встретит ископаемые, на добычу коих владелец сего последнего рудника имеет право, то добытое поступает в собственность сего владельца. По силе тех же правил вспомогательные подземные устройства, сделанные владельцем одного рудника, для его потребностей, в чужом руднике, составляют принадлежность того рудника, для коего они возведены (т. VII, Уст., Горн., изд. 1893 г., ст. 401, 403, 404).
   1874 г., No 185. По разъяснению Пр. Сената ни в 43, ни в 27 ст. Местного крестьянского Положения Велик, губ. не выражено, чтобы и по окончательном разграничении крестьянских земель и угодий от помещичьих и по выкупе надела -- проезжие улицы в селениях оставались исключительной принадлежностью помещика.
   

§ 11
Имущества, делимые и не делимые по русскому закону

   Законодательству нашему известно еще понятие о различии вещей делимых и неделимых; 393 статья Зак. Гр. не совсем точно относит свойство это к одним недвижимым, хотя в числе нераздельных имуществ поименовывает и движимое (394, п. 4).
   В этом случае закон разумеет исключительно реальное свойство, т.е. стремится определить, какие вещи не подлежат механическому делению на участки между соучастниками во владении. Здесь возможно владение общее, но только с идеальным, умственным, а не с материальным делением частей.
   Неделимость юридическую должно отличать от неделимости экономической и физической: эти свойства не всегда совпадают.
   Есть вещи по природе своей удободелимые и неудободелимые. Последние, по разделении на части, теряют вовсе индивидуальное свое значение и либо получают инородную ценность, либо вовсе лишаются ценности; например, живое существо, картина, монета, книга. Первые, состоя из совокупности однородных единиц, свободно подлежат делению, нисколько не изменяясь, а только раздробляясь в ценности (количества, quantitates). Различие это имеет и экономическое, и юридическое значение, но наше законодательство не приняло его в свои категории вещей.
   Точно так же не выражено в нашем законе категорически разделение вещей на потребляемые и непотребляемые. Но следует упомянуть об одном свойстве, которое принимается в расчет нашим законом относительно некоторых предметов, исчисляемых и оцениваемых весом и мерой. Таково свойство жидкостей и ископаемых уменьшаться в объеме и терять свои составные части от действия времени и атмосферы. Сюда относится понятие об усушке, утечке и угаре, имеющих важное законное значение особенно по договорам частных людей с казной и по хозяйственным казенным операциям (см., напр., Устав Горный, изд. 1893 г., ст. 943, 945, 951).
   Наше законодательство обращает внимание на некоторые вещи, преимущественно недвижимые, которые имеют свойство юридической неделимости. Недвижимые вещи всего удобнее могут быть разделяемы на участки по физической своей природе, и закон имеет в виду те случаи, в коих подобное разделение на материальные участки юридически не допускается.
   К имуществам неделимым по закону принадлежат:
   А. В недвижимых:
   1) Фабрики, заводы вообще (З. Гр., 394; Уст. промышл., изд. 1893 г., ст. 82) и в особенности посессионные, т.е. те, к коим приписаны были деревни и крестьяне. Они отдаются в аренду, продаются, отчуждаются, передаются по наследству и отдаются на выкуп, не иначе как в целости, а никак не по участкам (Гражд., 394, п. 1, 549, 1324, 1325). Если есть к такому имуществу несколько наследников, то один только может получить оное в натуре, удовлетворив других по соразмерности деньгами; причем право выбора устанавливается особым правилом.
   2) Лавка (394, п. 1, 1324) следует тому же порядку.
   Все дворы, хотя и объявлены в 1762 году нераздельными имуществами, но в 1827 году это запрещение снято, и дозволено разделять места и дворы в городах для продажи по участкам. Мера таких участков определена для Царского Села, Петергофа и Гатчины (Гр. Зак., прим. к 394, Строит., 307, 308).
   Дома {В положении о С.-Петербургском городском общественном управлении 6 марта 1864 года сказано, что под именем дома надлежит разуметь владения, кои составляют один двор и числятся под одним номером, хотя бы дома эти состояли из разного жилого строения или флигелей и часть их отдавалась внаем.} нигде прямо не объявлены нераздельными имуществами, но в действительности деление их на участки возможно ли? В законе упоминается об участках лишь в раздробительно владеемых по эксдивизиям домах, но при этом постановлено, что участки эти могут быть продаваемы только владельцам других частей домов и в полном оных составе, без дальнейшего дробления (Гр., 1389, прим. и приведен, в цитатах узаконения). Отсюда следует, что по общему правилу, вне указанного случая, фактическое деление домов на участки признаются нашим законодательством невозможным. В этом смысле имеются и судебные решения; так, в 1862 году Сольвьиегодская ратуша не приняла ко вводу во владение раздельный акт братьев Рогожиных, в коем из одного дома одному из сонаследников предполагалось назначить 2 торговых лавки в нижнем этаже и несколько комнат в верхнем, а остальное удержать за другим наследником. Общ. Собр., 4, 5 и Меж. Д-тов утвердило это мнение ратуши, признав, что дом не может быть разделен на особые части, так чтобы каждая часть состояла в отдельном владении. Это не согласно и с 393 ст. З. Гр. Если допустить распределение дома между несколькими владельцами по комнатам, то право собственности каждого будет неполное, так как без согласия других не вправе будет предпринимать постройки и починки в стенах, физически уже не подлежащих разделу. Кроме того, распределение дома между несколькими владельцами имело бы последствием затруднения и споры при самом платеже податей, отправлении повинностей (реш. о. с. 5 февраля 1865 г.).
   Следует ли признавать двор в городе с построенным на нем домом и отдельными строениями за нераздельное имущество? Сенат, соглашаясь, что прямого ответа на этот вопрос в законах не содержится, заключил, однако, что двор, пока он не разделен, д. б. признан имуществом юридически неделимым, так как сам раздел зависит от воли владельцев не безусловно, а лишь с разрешения полиции и мест, наблюдающих за исполнением строительного устава (Касс. реш. 1869 г., No 1330). В данном случае надлежало определить: правильно ли при публичной продаже дома, составлявшего в то время нераздельное целое, применено правило (1324 ст. I ч. X т. и 2056 ст. Зак. Суд. Гражд., изд. 1857 г.; соответств. ст. 214 Пол. о Взыск. Гражд., т. XVI, ч. 2), постановленное в законе для нераздельных или нераздробляемых имуществ? Справедлив данный на это положительный ответ, ибо фактически в ту пору дом был нераздельным имуществом. Тем не менее сам Сенат признает, что раздел двора на участки по закону возможен; следовательно едва ли верно будет присвоить двору свойство имения, юридически не делимого. Вообще неделимость двора и лавки нельзя разуметь в безусловном значении, вопреки существующему бесспорно факту отдельного исключительного владения. На практике допускается отдельное владение, напр., частями лавки -- полулавкой, четвертью лавки и т.п. Нет основания отрицать такое владение, когда оно действительно отграничено не идеально только долей участия, но и материально. Полулавка, например, хотя бы составляла, по названию своему, половину лавки в первоначальном ее объеме, быв отграничена во владении, получает действительное значение лавки (ср. Касс. реш. 1870 г., No 719). Точно так же нередки случаи такого рода, что одному лицу принадлежит лавка, а другому -- подвал под лавкой (срав. Касс. реш. 1869 г., No 10).
   В 1870 г. Сенат рассуждал, что признание полулавки отдельным торговым помещением не заключает в себе толкования о делимости лавки и не нарушает закона (Касс. реш. 1870 г., No 935; 1871 г., No 820).
   3) Принадлежащие в собственность, на основании правил 20 февр. 1803 года (П. С. Зак., No 20620), бывшим государственным крестьянам земельные участки, содержащие не более 8-ми десятин. Это значит, что владельцы этих участков, бывшие государственные крестьяне, хотя имеют право продавать, закладывать и передавать по наследству свои участки, но при этом не должны раздроблять их менее 8-ми десятин. Это установлено в видах обеспечения крестьянского хозяйства, ибо владение таких крестьян землями есть не общественное, а личное по участкам (Гр., 394, п. 2).
   А) Аренды (Тр., 394, п. 3, VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. казен. имений, прилож. к прим. 3 к ст. 2). Некоторые имения казенные в губерниях западных и прибалтийских жалованы были разным лицам в виде награды в арендное содержание или временное пользование. Это пользование ограничивалось сроком или временем жизни одного или нескольких лиц. Для передачи этих имений установлены были в 1824 году особые правила, по силе которых имение сего рода должно состоять во владении одного из наследников, хотя доходы принадлежат всем; равно и по завещанию можно предоставлять их лишь одному из наследников, а не многим. С 1837 года пожалование таких имений натурой прекращено, а вместо того жалуется арендный доход или деньги, обыкновенно на известный срок, на несколько лет. Некоторые получатели такого дома, желая получить его зараз, продавали свое право капиталистам; но в 1881 году последовало запрещение переуступать третьим лицам право на арендный доход. Т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. казен. имен., прил. к ст. 2 (прим. 3), ст. 19.
   5) Имения, жалуемые частным лицам на праве майоратов в западн. губерниях (Гр. 3., 394, п. 5, 495, 1214). Они поступают по наследству всегда к одному лицу без раздробления, в старшем колене.
   6) Участки, отведенные по Высочайшему повелению малоимущим дворянам, коим предоставлено было поселяться на казенных землях в некоторых губерниях (Тр., 394, п. 6, 516, 1191).
   7) Крестьянские поземельные участки, выкупленные в собственность с пособием от правительства, крестьянами, вышедшими из крепостей зависимости. До погашения всей выкупной ссуды правительству, такой участок не может быть раздробляем при наследстве или продаже; впрочем, при особенной обширности участка раздел разрешается по усмотрению губернского присутствия (Полож. о выкупе, ст. 167).
   О мерах к обеспечению выкупных платежей при разделе, выделе и отчуждении из надела бывших Государственных крестьян и колонистов см. Полн. Собр. Зак. No 48946, и Особ. прил. к IX т., XV, ст. 19 и прим. к ст. 18, по Прод. 1890 г.
   Семейные участки царан Бесс. губ. -- не м. б. раздробляемы далее 74 части высшего размера надела (Особ. Прил. к IX т., XVII, ст. 37).
   См. еще Особ. Прил. к IX т., XX, Полож. о крест. Закавк. ст. 84, о нераздельности подымных участков; там же, ст. 2, прим. 2, прил., ст. 43 -- о том же предмете.
   Помещичьи земли, состоящие в пользовании крестьян по уставной грамоте, до разрешения обязательных отношений между помещиком и крестьянами, считаются нераздельным имуществом и не подлежат раздроблению.
   Мн. Гос. Сов. 19 февр. 1861 г. об отчуждении помещичьих земель, гл. 1, ст. 6.
   В западных и малороссийских губерниях семейные и подворные участки крестьян-собственников не подлежат раздроблению свыше положенной меры. Полож. Малорос. 96; Полож. Киев. 88; Полож. Вил. 85.
   8) Наследственные семейные участки у государственных крестьян (Уст. сельск. благоустр., 104, 107, 113, 115). Они переходят в нераздельном составе к старшему из законных наследников.
   9) Участки, отводимые от казны в пользование колонистам. Они переходят в нераздельном составе к младшему сыну (Уст. Колон. 170).
   10) Заповедное наследственное имение, когда объявляется таковым по Высочайшему повелению, при пожаловании или по просьбе владельца, желающего установить майорат в своем имении. Такое имение в полном составе своем переходит нераздельно к одному только лицу старшей линии в порядке, установленном учредителем или специальным законом для подобных имений (З. Гр., 395, 468, 1192).
   По особому законодательному акту и на особом положении объявлено нераздельным общее имение помещиков Комнинов-Варвацы (См. Полн. Собр. Зак. 1866 г., No 43560).
   11) Не могут быть раздробляемы при переходе по наследству и при разделе, свыше положенного размера, имения, заложенные в кредитных установлениях и обществах (см. подлежащие уставы).
   12) При разделе имения, с коим соединено право патронатства в Ев. лютеранской церкви, право это предоставляется с общего согласия одному из участников, следовательно оно нераздельно. Уст. Ин. Исп., 662.
   13) Железные дороги, со всеми их принадлежностями (Гр., 394, п. 7).
   Раздел ленных и поиезуитских имений совершается не иначе как с разрешения Министерства госуд. имуществ и на особых условиях. Невзирая на раздел, право казны обеспечивается целым имением. (Уст. Каз. им., изд. 1893 г., Прил. к 1 ст. (прим. 1), ст. 12, 14).
   Нераздельность срочных поземельных участков, отводимых чиновникам казачьих войск, отменена, за переходом срочного владения в потомственное (Уст. казач. сел. по Прод. 1863 г., прил. к 53 ст., § 4. Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49777).
   Б. в движимых:
   Золотые прииски на землях казенных и кабинетских (Гр., 394, п. 4, 403. Уст. Горн., изд. 1893 г., 429, 4306).
   Капиталы, внесенные в госуд. долговую книгу, не м. б. делимы на участки менее 30 руб. Уст. Кред., изд. 1893 г., разд. II, ст. 9.
   

§ 12
Имение родовое и благоприобретенное

   Весьма важно в наших законах деление имуществ на родовые и благоприобретенные. Основанием этому делению служит происхождение имущества у наличного владельца и связь этого имущества не только с личностью владельца, но и с целым родом, к которому он принадлежит.
   Это различие в том значении, в каком признается ныне действующим правом, юридически определилось в новейшее время, именно не ранее последней четверти XVIII столетия. Оно существовало издревле в сознании наших предков, только не имело первоначально определенного юридического характера, а выражалось в различии названий: вотчина, отчина и дедина, купля, животы, товар. Впоследствии слово вотчина является уже не в исключительном значении имущества, полученного от отца и предков, но выражает особый вид владения, соединенного с обширнейшим правом, в противоположность слову поместье, выражает стало быть не чисто гражданский, но государственный характер приобретенного права. Затем слово вотчина само по себе сделалось уже недостаточно для выражения понятия об имении, приобретенном по наследству; для этого надо было прибавлять к слову вотчина название: старинная, родовая. С другой стороны, имение, приобретенное самим владельцем не по наследству, тоже называлось вотчиной купленной, выслуженной, пожалованной. Итак, в древней истории нашей понятие о родовом имуществе не имело того определенного юридического значения, какое имеет теперь, не относилось к цельному юридическому учреждению. Однако же с самых древних времен у нас укоренилось понятие о наследственном имуществе как о принадлежности рода, преемственно переходящей по наследству и в том же роде обращающейся. Хотя сознание этой связи между родом и наследственным имуществом не ограничивало наличного владельца в свободе отчуждения его посредством продажи и заклада, но допускало издревле возможность выкупа вотчины от чужеродца: это право выкупа в XVI и XVII столетии простиралось только на родовые вотчины, и на те, которые были пожалованы на имя лица с его потомками, т.е. всего рода, но не простиралось на вотчины купленные. Впоследствии право это распространено на все без исключения выслуженные вотчины. Начиная с XVII столетия законодательство мало-помалу стесняет право безвозмездного отчуждения родовых вотчин посредством дара и завещания.
   Петр I, отменив различие между поместьем и вотчиной, слил то и другое в одном качестве и названии недвижимого имущества. Указом о единонаследии было уничтожено различие между родовым и купленным имуществом. Все недвижимое имущество, без исключения и без отличия, получило свойство родового; отчуждать его вообще дозволялось только посредством продажи, и на всякую продажу давался выкуп. По отмене этого закона в 1731 году, восстановилось прежнее отличие вотчин родовых от купленных и выслуженных. Но общие черты нынешнего различия между родовыми и благоприобретенными имуществами определились лишь при императрице Екатерине II (1785 г.), в то же время, когда установилось в наших законах существующее определение права полной собственности; окончательно же черты этого отличия определены редакцией Свода Законов.
   По действующим законам, родовым имуществом считается у нас вообще имущество, дошедшее из своего рода. Родовым может быть:
   1) Только недвижимое имущество (Зак. Гр., ст. 398), но никак не движимость. Движимые вещи и права сами по себе не могут иметь свойство родового имущества; они могут получить это свойство только в общем составе недвижимого родового имущества, когда вследствие органической, экономической или юридической связи с ним считаются принадлежностями недвижимого (ст. 387, 388, 389, 390, 391, 611).
   Вообще при доказательствах о праве наследства в движимом не приемлется, по силе 398 ст. Гр. Зак., спор о родовом происхождении денежных капиталов (Касс. реш. 1869, No 16; 1881, No 3).
   2) Только такое недвижимое имущество, которое досталось по праву законного наследства. Законного, т.е. не по завещанию, а по закону, независимо от воли прежнего вотчинника; завещание есть акт частной воли, и законное наследство определяется законом, выражающим сознание общественное. Если же имение дошло по завещанию, то оно считается родовым в таком только случае, когда и без завещания могло бы дойти к тому же лицу по праву законного наследования ("к тому родственному лицу, которое имело бы по закону право наследования"). Ст. 399, п. 1 и 2.
   Итак, имение, доставшееся мне по наследству, без завещания, от деда, отца, дяди, брата, вообще от родственника, делается у меня родовым, хотя бы у прежнего вотчинника было оно благоприобретенным. Имение, доставшееся мне по завещанию, например, от матери, тети, вообще от родственника, в какой бы степени родства он ни состоял со мною, делается у меня родовым, хотя бы у завещателя было благоприобретенным, если только я имел бы право наследовать по закону после завещателя.
   С переходом имения по купчей в общем понятии связана мысль о благоприобретении. Однако ж купля сама по себе не служит еще признаком того, что имение при переходе получило свойство благоприобретенного. При определении качества имения у покупщика, необходимо еще обратить внимание на следующие обстоятельства: нет ли между продавцом и покупщиком родственной связи. Какого свойства и какого происхождения было имение у продавца?
   Купленное имение, каково бы ни было у продавца, вообще лишается родового свойства и делается или остается благоприобретенным, когда оно куплено у чужеродца. Но когда я покупаю у своего родственника такое имение, которое у него было родовым и ему досталось из одного со мною рода по наследству, то это имение, хотя перешло ко мне по купчей, и у меня сохраняет то же свойство родового, которое имело покупщика. Если же оно у продавца, моего родственника, было благоприобретенным, то у меня, по покупке, остается таким же, хотя бы я имел с продавцом не только родственную, но и наследственную связь, т.е. мог бы быть после него наследником (399 ст., п. 3). У меня есть, например, брат от одного со мною отца, но от другой матери. По отцу оба мы принадлежим к одному роду, по матерям -- к двум разным родам. У него есть имение, которое досталось ему по наследству от общего нашего отца, стало быть из одного со мною рода, и есть другое имение, которое досталось ему от матери, стало быть не из одного со мною рода. Если он продаст мне первое имение, оно, несмотря на то, что я приобрел его по купчей, будет у меня родовым. Если продаст мне последнее имение, оно будет у меня не родовым, а благоприобретенным. Благоприобретенное же имение брата, мною у него купленное, во всяком случае остается и у меня благоприобретенным.
   Вообще при покупке имения могут возникнуть следующие отношения покупщика к продавцу и к имению.
   А. Продавец -- родной покупщику, а имение -- чужое, не из своего рода. Имение остается благоприобретенным.
   Б. Продавец -- чужой покупщику, а имение -- родное, бывалое в роде. Имение у покупщика остается или становится благоприобретенным (ст. 397, п. 4).
   В. Продавец -- родной покупщику, и купленное имение -- ему родное. Имение у покупщика остается родовым (ст. 399, п. 3).
   Может еще возникнуть вопрос: постройки и здания, возведенные на родовой земле, следует ли считать родовым имуществом или благоприобретенным? По тесной связи с землей и постройки эти считаются родовым имуществом как принадлежность земли. Стало быть, дом, построенный на родовой земле, я не могут завещать чужеродцу как отдельную благоприобретенную собственность (4 п. 399 ст.).
   Вопрос о том, при каких условиях имение должно считаться родовым, уяснится в связи с подобным же вопросом относительно благоприобретенного имущества, ибо в этой категории только и есть что два отдела: имение не родовое -- непременно благоприобретенное, а то, которое нельзя назвать благоприобретенным, непременно родовое. Ср. Касс. 1877, No 168.
   Благоприобретенным имением почитается вообще дошедшее не по наследству, не имеющее связи с родом приобретателя или вовсе безродное. Благоприобретенным может быть и недвижимое, и движимое.
   В частности, благоприобретенным считается: 1) Имение, дошедшее каким бы то ни было укреплением (покупкой, даром, завещанием) из чужого рода (397 ст., п. 2).
   На этом основании разрешаются следующие случаи:
   а) Супруги, муж и жена, принадлежат к двум разным родам, и каждый из них порознь владеет своим имуществом. Поэтому имущество, полученное сыном в наследство после матери, не принадлежит к роду отца. Следовательно, если сын продаст отцу такое имение, оно, быв у продавца родовым, у покупщика делается благоприобретенным. Сын принадлежит к одному роду с отцом, но имущество сына, проданное отцу, в настоящем случае досталось продавцу не из одного рода с покупщиком. Оно куплено в чужой род, ибо отец после сына вообще не наследник, и если бы это имение осталось после бездетного сына, то за отсутствием у него родных братьев и сестер, обратилось бы по наследству в род его матери, а никак не в род отца (397, п. 3; указ 20 марта 1816 г.). Разумеется, когда такое имение, бывшее у сына родовым материнским и проданное от него отцу, по смерти отца придет по наследству к тому же сыну, то снова сделается у сына из благоприобретенного, каким было у отца, родовым, только будет уже родовое отцовское, а не материнское, следовательно, по смерти сына пойдет уже по наследству в род отца, а никак не в род матери.
   То же самое, и на тех же основаниях, что здесь сказано об имении, которое наследовано сыном от матери и потом продано отцу, следует отнести и к имению, которое сын наследовал от отца и потом продал матери.
   б) Жена и муж принадлежат к разным родам. Поэтому один, в строгом смысле, не наследует после другого, а выделяется одному после другого указная часть на прожиток (1148 ст.). Отсюда следует, что эта указная супружеская часть хотя бы вьщелена была из родового имения умершего, при переходе к другому, пережившему супругу, теряет родовое свойство и делается имущество благоприобретенным (6 п. 397 ст.), следовательно, подлежит завещанию. Разумеется, впрочем, что если это благоприобретенное на указную часть имущества, по смерти того супруга, которому было выделено, достанется по наследству детям, то становится у них родовым или материнским или отцовским, смотря по тому, от отца или от матери ими наследовано. Это родовое свойство приобретается имению уже вновь, и имение прирастает к роду, из которого наследовано, но прежняя связь его с тем родом, из которого оно когда-то выделено было супругу на указанную часть, исчезает уже окончательно.
   Благоприобретенным считается имение, полученное на указную часть от умершего супруга. В каком смысле надлежит разуметь это слово: полученное? Получив эту часть посредством выдела при своей жизни, переживший супруг, без сомнения, получает ее в свободное свое распоряжение, как наличное, благоприобретенное имущество. Но если переживший супруг сам умер, не получив еще своей доли посредством выдела, тогда может оказаться, что он до смерти своей просил уже о выделе ему этой доли из общего состава наследства после супруга -- в таком случае право на выдел этой части не исчезает и переходит к наследникам претендента на указную часть: наследники вправе требовать себе этого выдела. Или может оказаться, что супруг, имевший право на указную часть имения, до кончины своей не просил о выделе, но оставался в нераздельном владении своей частью вместе с детьми или другими наследниками своего умершего супруга. В таком случае, после смерти участника в указной доле, право его на выдел этой указной доли исчезает безвозвратно и не может перейти к его наследникам, и эта доля обращается к наследникам того супруга, из имения коего следовало ее выделить (1152 ст.); стало быть, когда она заключалась в родовом имении умершего вотчинника, то и остается по-прежнему в составе родового. По тому же началу закон (1352 ст.) постановляет, что если овдовевший супруг не требовал себе выдела указной части из родового имения умершего супруга и, оставаясь в нераздельном владении с детьми его или другими наследниками, вместе с ними продал и свою указную часть в совокупности с прочим родовым имением умершего супруга, то в случае выкупа родственниками умершего супруга отчужденного таким образом родового имения, право выкупа распространяется и на указную часть, и имение должно быть выкуплено в целом составе, в коем оно было продано.
   Поэтому, если бы мы возбуждали вопрос: имеет ли право овдовевший супруг завещать следующую ему, но еще не выделенную указную часть, как благоприобретенное свое имущество, или не имеет, доколе оно не выделено из состава родового, -- этот вопрос едва ли правильно был бы поставлен. Овдовевший супруг передает по наследству свое право на выдел указной части, если при жизни просил о выделе, и не передает, если не просил при жизни. Этого достаточно. Стало быть, можно и завещать оглашенное просьбой право на выдел указной части из родового имения. Право на указную часть сохраняется в таком случае; но оно никак не может быть родовым правом у пережившего супруга: имение, которое досталось или должно достаться ему на указную часть, непременно будет благоприобретенным: иначе как в качестве благоприобретенного не может и перейти к нему. Стало быть, одно из двух: или овдовевший супруг при смерти вовсе лишается права на выдел, или, удерживая его, удерживает в качестве благоприобретенного и может передать по завещанию.
   в) Имущество родовое может быть продано в свой род или чужеродцу. Родственники продавца имеют право в течение положенного срока выкупить это имение обратно, и в таком случае оно снова делается у них родовым (1346 ст.), потому что в течение этого срока не совсем уничтожается связь членов рода с этим имением, перешедшим к чужеродцу: она только прерывается условно и восстанавливается в минуту выкупа. Выкуп есть право, не договором установленное, а предоставляемое по силе закона родственникам, и цель этого права именно возвратить имение в род и восстановить в этом роде родовое свойство имения. Совсем иное дело покупка и продажа по свободному договору. Когда по купчей достается имение, состоящее в связи с родом покупщика, это будет случайное обстоятельство, которое в некоторых случаях может придать покупаемому имению свойство родового (3 п. 399 ст.), но когда имение выкупается, это значит непременно, что оно состоит в необходимой связи с родом покупщика и возвращается в свой род. Поэтому, когда имение родовое, проданное владельцем в чужой род и сделавшееся у приобретателя благоприобретенным, будет впоследствии самим продавцом или родственниками его не выкуплено по праву законному, а обратно куплено по свободному договору от чужеродца, то прежнее родовое свойство этого имения уже не восстанавливается обратным поступлением к члену того рода, откуда оно было прежде вы-продано, и это имение, побывав в чужом роде, становится у нового покупщика благоприобретенным на общем основании, как купленное из чужого рода.
   г) Было уже сказано выше, что родовое имущество, купленное у родственника, которому досталось по наследству из одного рода с покупщиком, остается родовым и у покупщика (3 п. 399 ст.). Но если имущество, купленное у родственника, было у него благоприобретенным, то оно остается благоприобретенным и у покупщика (5 п. 396 ст.). Для определения родового свойства имения при переходе по укреплению от одного лица к другому имеет важность не одна связь по крови покупщика с приобретателем, но еще вместе с тем и связь того или другого рода с передаваемым имением. Лица, между коими обращается по передачам имение, могут принадлежать к одному и тому же роду, а имение, переходя между ними, остается благоприобретенным, если переход не наследственный, или если история самого имения не состоит в известной связи с историей рода.
   2) Благоприобретенным имуществом считается выслуженное или Всемилостивейше пожалованное (ст. 397, п. 1). По нынешним понятиям, кажется, незачем было бы упоминать об этом в законе, так как пожалование, служебное происхождение имения, не имеет, по-видимому, никакой связи с родовым его происхождением и с родовыми связями приобретателя. Однако вопрос о свойстве пожалованного имения был у нас спорным до 1805 года, и это обстоятельство объясняется историей нашего права, родовым характером государственной службы прежнего времени. Вотчинное право наше тесно было связано со службой, службой определялось общественное значение лица, от службы зависела честь его, не только личная, но и родовая. Служебная честь лица по законам местничества делалась достоянием всего рода, к которому лицо принадлежало. Отсюда понятно, что и вотчина выслуженная, данная за службу, в общем мнении считалась родовым достоянием, и по законам XVII столетия уравнивалась с родовой вотчиной. Такое понятие о выслуженной вотчине должно было исчезнуть, когда служба потеряла свое родовое значение, но закон долго еще не мог отрешиться от предания о прежнем значении выслуженных вотчин.
   Итак, на основании приведенного 1 пункта 397 ст., Всемилостивейше пожалованное имение должно считаться благоприобретенным имением того лица, кому оно пожаловано, стало быть и в наследстве после этого лица должно следовать тому порядку, который вообще установлен для наследства в благоприобретенных имениях. Нам известен следующий случай новейшего времени. За службу офицера, убитого в сражении, пожаловано было недвижимое имение вдове его и детям в вечное потомственное владение. Вдова эта умерла, похоронив прежде того всех детей своих, и после смерти их владела пожалованным имением более 20 лет на полном праве собственности. Наследниками после нее объявили себя ближайшие члены ее рода; но родственники мужа ее, утверждая преимущество своего наследственного права, доказывали, что как имение пожаловано было за заслуги отечеству убитого на войне офицера, то право на наследство в этом имении должно принадлежать исключительно потомкам его рода. Но эта претензия была отвергнута окончательным решением судебных мест, имение признано благоприобретенным имением вдовы, которой было пожаловано, и предоставлено наследникам из ее рода, так как провладев этим имением бесспорно 20 лет по смерти детей своих, она сделалась единственной вотчинницей целого имения.
   3) Благоприобретенным считается и имущество, собственным трудом и промыслом нажитое (7 п. 397 ст.). На этом основании благоприобретенным должно считаться всякое недвижимое имение, приобретенное на деньги, нажитые своим промыслом, и данное в награду за труды и услуги, т.е. одним из тех способов приобретения, о которых упоминается в примечании к 699 статье гражд. законов -- (за исключением тех способов, которые имеют аналогию с наследством) -- как можно видеть из последующего изложения об имении купленном, подаренном, завещанном, уступленном в награду за услуги и т.п. Можно во многих случаях сказать достоверно, что имение нажито собственным трудом и промыслом; но при всем том и такое имение может оказаться иногда не благоприобретенным, а родовым у приобретателя; таково будет, например, купленное имение, в случае, означенном в 3 п. 399 ст., хотя бы побудительной причиной завещания было желание вознаградить за труды и услуги. Из этих примеров видно, что правило 7 п. 397 ст. не должно быть понимаемо в безусловном значении относительно недвижимых имуществ, но относительно движимых оно имеет безусловную силу. Вообще родовое свойство имения не есть свойство безусловное, постоянное, неизменяемое. Родовое имение может обратиться в благоприобретенное, когда перейдет в чужой род, достанется чужеродцу; и наоборот, недвижимое благоприобретенное имение может сделаться родовым, если от приобретателя перейдет, по законному наследству, к родственнику. Из числа родовых имений только заповедное получает прочное, постоянное свойство родового, потому что характер заповедных имений -- безусловная неотчуждаемость.
   Поэтому вопрос: родовое ли такое-то имение? -- не имеет смысла безусловного, и в безусловном виде разрешен быть не может. Он получает смысл только в таком виде: такое-то имение в такую-то минуту у такого-то лица должно ли считаться родовым или благоприобретенным? Вопрос этот разрешается исследованием истории имения и переходов его от одного лица к другому. Ближайшее по счету переходов лицо, у которого имение это имело свойство благоприобретенного, называется в таком случае первым приобретателем, и от него выводится линия переходов к тому лицу, у кого имение находится в данную минуту и у кого предстоит определить свойство этого имения.
   Не должно думать, что это свойство родового или благоприобретенного непременно принадлежит имению данного лица в целом его составе. Совокупность всех отдельных имений, состоящих во владении одного лица, составляет его имущество; но из числа этих имений одна часть может оказаться родовой, другая -- благоприобретенной, ибо имение могло сложиться из частей, которые владелец приобрел не в одно время и не одинаковым способом. В таком случае каждая из сих частей следует по боковым линиям своему наследственному закону, сообразно свойству и происхождению; в самом родовом имении различаются составные его части, смотря по тому, из какого рода каждая часть, и сообразно тому родовое отцовское идет в род отца, материнское -- в род матери. Мало того: иногда встречается необходимость относительно каждой части исследовать особую ее историю в связи с историей всех тех родов, из которых оно вышло и в которых обращалось, не переставая быть родовым. Таким образом, на родовом имении могло образоваться несколько исторических слоев, так что не прежде, как вскрыв и исследовав один за другим все эти слои, можно получить полную историческую физиономию имения до той эпохи или до того рода, на котором исследование может остановиться, а без этого исследования нельзя во многих случаях разрешить вопрос о праве того или другого рода на то или другое имение. Такое исследование может дойти до значительной сложности, когда при определении наследственного права боковых линий приходится дробить имение на составные его части для возвращения каждой в тот род, откуда она вышла. После меня осталось, например, имение родовое, доставшееся мне по наследству от матери. Матери моей оно дошло из трех разных родов: из рода отца ее и из рода ее деда и т.д. Не будет никакой необходимости следить историю имения во всех этих родах, когда наследником после меня является родной брат мой от той же матери, потому что мать у нас была общая, и никто из родственников второй боковой линии не может ни устранить брата моего из прав наследства, ни войти с ним в раздел или состязание. Но если родных братьев и сестер у меня не было, наследство мое переходит во вторую боковую линию по матери, а эта линия разбивается на две (ст. 206 Зак. Гр.), из которых одна примыкает к деду моему по матери, другая -- к бабке моей по матери. Если в одной только из этих двух линий окажется претендент на мое материнское родовое имение, то опять не будет повода разыскивать дальнейшее его происхождение; но когда и в линии деда моего и в линии бабки моей найдутся родственники, предъявляющие право на наследство, тогда придется исследовать, какая часть моего родового материнского имения досталась моей матери от отца (моего деда), и какая от матери (моей бабки), с тем, чтобы в каждый род возвратить свое. А когда за недостатком родственников во второй боковой линии пришлось бы обратиться в третью, то здесь, сообразно происхождению родового имения и количеству претендентов на наследство, исследование может еще усложниться, потому что здесь у матери моей окажется уже два деда и две бабки (моих два прадеда, две прабабки), а наследственное имение моей матери могло составиться из частей, перешедших к ней через отца и мать ее из всех этих родов. Приведенный пример показывает, до какой дробности может в иных случаях усложниться исследование о происхождении родового имения. Такое исследование на практике почитается необходимым при определении наследственных прав в боковых линиях. Правда что иные оспаривают, и по нашему мнению, неосновательно, необходимость такого исследования, ссылаясь на редакцию 1138 статьи Зак. Гр.; но подробное рассмотрение этого вопроса относится уже к области наследственного права.
   Различие между родовым (или наследственным) и благоприобретенным имением, с ограничением отчуждения, существует в Остзейском крае, кроме Курляндии. Только постановления о сем предмете крайне разнообразны по различию местностей того края, и притом городские имения управляются одним законом, уездные -- другим. Отчуждение иных имуществ воспрещается безусловно, для других дозволяется с согласия ближайших наследников; есть местности, в которых и наследственные капиталы полагаются в числе родового имущества. Возмездное отчуждение родового имущества стесняется вообще правом выкупа, принадлежащим законному наследнику продавца или залогодателя. По лифляндскому земскому праву последний в роде может свободно отчуждать наследственное имение. Замечательно еще постановление того же права на случай промена наследственного имения: в таком случае вымененное имение, в размере ценности промененного, получает родовое свойство (Остз. Св. Зак. Гр., ст. 960-978).
   По особенностям Литовского статута (удержанным в Своде Зак. для Черниговской и Полтавской губерний) значение родовых имений гораздо ограниченнее, чем по общему закону. Литовский статут предоставляет дворянам, как людям вольным, полную свободу располагать на вечные времена своим отцовским, материнским и прочим имением: дать, продать, подарить, променять; запрещено было только завещать по произволу отцовские и материнские имения; но и такие имения дозволено было дарить "на случай смерти". Литовское право дарения на случай смерти отменено общим законом в 1842 году (П. С. 3., No 15552). В то же время (П. С. З., No 15534) утвержден и для наследственных имуществ в Черн. и Полт. губ. тот же термин, какой и в общем законе употребляется: родовые имущества. Но здесь родовыми имениями считаются только дошедшие по праву законного наследования (Гр. Зак., 400), тогда как в общем законе указаны и другие способы происхождения родового имущества (399). По местному же праву имение, доставшееся хотя и прямому наследнику, даже от отца сыну, на основании завещания, считается благоприобретенным. И родовые наследственные имения дозволяется дарить кому угодно (970), только запрещено завещать их мимо ближайших наследников. В наследственных имуществах различаются -- отцовские и материнские, и это отличие практически выражается в наследственном праве Черн. и Полт. губ. В материнском имении дочери наследуют на равных правах с сыновьями, а в отцовском вовсе не наследуют, получая только из четвертой части его приданое (ст. 1113).
   Ограничения в распоряжении родовым имением, равно как и многие другие ограничения вотчинного права (как-то: право выкупа, закон о дворянских имениях, 14-я часть дочери и т.п.), имеют значение историческое, о котором ни в каком случае не следует забывать, ибо историческое состоит большей частью в тесной связи с экономическим. Историческое явление почти никогда не бывает случайным явлением; что бьшо, что возникло во времени (geschehenes) и во времени укоренилось, имеет свою причину, которую надобно искать в современных экономических условиях быта. И потому критика всех исторических явлений, а тем более законов, имеющих важное историческое значение, невозможна без обстоятельного исследования тех бытовых условий, посреди коих возникло законное правило или ограничение. Мы приступаем иногда к этой критике слишком поспешно, на основании односторонних впечатлений или на основании так называемых "общих начал", придавая им безусловное значение. Но если бы всякий закон, вызывающий критику, представлялся нам в связи со всею бытовой обстановкой и общественной организацией, посреди коей возник он, -- тогда, прежде чем постановлять решительный приговор о негодности его и осуждать его на отмену, мы непременно задали бы себе вопрос: действительно ли условия быта нашего, начала нашей общественной организации, и требования государственной идеи нашей изменились настолько, что осуждаемое нами правило представляется уже излишним и вредным. Не поставив перед собой и не разрешив этого вопроса, мы рискуем ввести в жизнь правило, ей не соответствующее, вынуть из механизма общественного снасть, приходящуюся ко всему его строю, и вставить другую, неподходящую: очевидно, что покуда не изменился общий строй, исправлять его в отдельных частях можно только в лад, а не в разлад, иначе весь механизм от неподходящих улучшений может прийти в расстройство и станет не способен удовлетворять насущным целям и потребностям, для коих он существует.
   Посему нельзя не пожелать, чтобы критика старых наших законов, относящихся к недвижимой собственности, критика, особенно усилившаяся в последнее время, приступала осторожнее к оценке исторических явлений нашей жизни. Страшно осуждать и разрушать то, что еще не вполне понято. Укажем для примера на закон о родовых имениях. Родившись первоначально в среде отношений служилого класса, которому принадлежало исключительное право на землевладение, закон этот состоял в связи со множеством разных других ограничений, имевших в виду государственную цель: удержать имения служилых людей в среде сословия, обязанного государственной службой, поддержать значение и средства отдельных родов служилых. Очевидна с первого взгляда разумная идея этих ограничений, вполне соответствовавшая всей организации государственного быта. Чем богаче будут своими средствами роды, призываемые преемственно на службу по самому своему происхождению, тем будут исправнее на службе и тем меньше будут требовать от государства. Представителем рода и наследственным державцем имения представляется мужчина. Женщина уходит в чужой род, садится на чужой корень -- ее надобно только снарядить и отпустить. Вот понятия, на которых зиждется наше вотчинное и поместное право XVII столетия. В начале XVIII они пошатнулись крепко с реформой Петра, когда военной службе дано другое устройство, гражданское управление получило новую организацию, издана табель о рангах, и поместья сравнены с вотчинами в одном разряде недвижимых имуществ. Что дальше, то больше расшатываются эти понятия под влиянием дальнейших преобразований или новых выводов из прежних положений. Недвижимые имущества мало-помалу сделались достоянием других сословий, и многие правила, постановленные исключительно для владений служилого класса, распространились на другие сословия; в среде вновь образовавшегося дворянства обособилось, правда, понятие о дворянском имении, но зато другим сословиям открыт общий путь к дворянству -- ученьем и выслугой. С дворянства снята безусловная служебная повинность, но закон признает еще службу -- военную и гражданскую -- преимущественным правом дворянского сословия, и в правах остается надолго еще понятие о том, что долг дворянства и потребность его -- служить службу, -- понятие, надобно сказать правду, вполне соответствующее состоянию общества, в котором среднего сословия в действительности нет, образование сосредотачивается в среде высшего сословия, отправления государственные крайне многосложны и разнообразны, и мало составляют места деятельности частной для государственных целей. Наконец, в недавнее время, с освобождением крестьян, изменилось в корне значение дворянства и дворянского имения, явилось в законодательстве и в жизни новое лицо землевладельца, покуда еще в смутном очертании, но уже обещающее нам новый характерный тип в будущем, -- и выступило на новую деятельность в новом сословии земства. Все это явления государственные первой важности, и нет сомнения, что ими подготавливаются значительные изменения в наших законах о недвижимой собственности. Но насколько и в чем изменились, наряду с этими государственными переменами, и те условия общественной жизни, быта, нравов, образования, -- которые существовали прежде и которым соответствовали законы прежние, -- это предмет, требующий еще внимательного исследования и соображения.
   

Приложение к § 12
О родовых и благоприобретенных имениях

1

   Родовым имением почитается дошедшее по праву законного наследства. Наследство открывается по смерти вотчинника. Каким же признавать имение, доставшееся при жизни вотчинника сыну его или потомку, посредством выдела (994 ст.), или дочери либо родственнице, посредством назначения приданого (1001 ст.)? Получив имение одним из сих способов, вправе ли я распорядиться им, как благоприобретенным, или стесняюсь в распоряжении им, как родовым? Закон не упоминает в особенности не о выделе, ни о приданом, как о таких способах приобретения, которые придают имению качество родового; однако же эти способы приобретения состоят не только в ближайшей аналогии с наследством, но сами суть не что иное, как предваренное наследство. Из родового имения посредством этих способов может быть передана только такая часть, какая следовала бы приобретателю по наследству, по смерти передающего вотчинника (996 ст.); и приобретатель по выделу или рядной, может, по открытии наследства, получить из него долю только в дополнении к полученному прежде имению, до полного состава своей наследственной доли (997, 1003 ст.). Стало быть, родовое имение, выделяемое или отдаваемое в приданое, достается тоже по праву наследства, только вперед, прежде смерти вотчинника, который пользуется только правом предварять по имуществу последствие своей смерти, но предварять не иначе как в мере законного наследования. Отсюда необходимо следует, что родовое имение, достающееся по выделу или рядной, остается у приобретателя родовым при жизни, так же, как и по смерти передатчика или поступщика. Но благоприобретенное имение, передаваемое теми же способами, делается ли родовым у приобретателя? Этот вопрос несколько затруднительнее в разрешении, ибо в распоряжении благоприобретенным имуществом владельцу предоставляется полная свобода, и здесь аналогия выдела с наследством не столь очевидна. При выделе родового -- имение наследственное назначается лицу, имеющему право наследовать. При выделе благоприобретенного -- имение ненаследственное, имение, с которым не соединяется необходимое понятие о наследственном праве, назначается лицу, имеющему право наследовать. Поэтому можно было бы поставить выдел благоприобретенного имения в ближайшей аналогии с даром; однако же этот способ приобретения выключен законом из круга дарственных, получил особое наименование и, стало быть, особое качество выдела, без сомнения, не случайно и не напрасно. Действительно, здесь воля поступщика относительно благоприобретенного имения определяется в пользу родственника, которого он хочет не одарить только имением, но выделить, и потому совершает не дарственную, но отдельную запись. Самое слово отделить, выделить, указывает на существование предполагаемого, общего права, действительного или только ожидаемого, которое осуществляется посредством определения материальной части и передачей. Это ожидаемое право в настоящем случае есть право наследственное, и потому выдел благоприобретенного имения тоже следует назвать предварением наследства. А если так, то по вышесказанным соображениям, благоприобретенное имение, доставшееся посредством выдела, делается у того, кому досталось, родовым.
   Таково, по нашему мнению, общее положение. Но едва ли следует принимать его в безусловном смысле: это было бы несправедливо. Для того, чтобы сообщить имению свойство родового, выдел должен быть истинным выделом, соответствовать своему названию вполне. Всмотримся в чистое понятие о выделе и приданом. Я могу передать при жизни часть имения сыну или дочери. Это будет бесспорно выдел, потому что названные лица имели бы несомненное и безотносительное право наследовать в моем имении после моей смерти. Я могу передать при жизни часть имения своему потомку, происходящему от меня в нисходящей линии (994 ст.), внуку или внучке, правнуку или правнучке, несмотря на то, что еще живы их родители (мои дети или внуки), т.е. те лица, в степени которых могли бы после меня наследовать получающие выдел (1122 ст.). Относительно благоприобретенного имущества (ср. 994 ст. с 996 ст.) такое назначение не запрещается и называется выделом. Правда, внук мой, например, не наследует после меня, когда отец его жив еще в минуту моей смерти, но между ним и отцом его существует столь же необходимое, прямое предположение и ожидание наследства, какое существует между отцом его и мною, ибо то самое имение, которое достанется от меня отцу его, от отца его имеет достаться ему. Следовательно и здесь, хотя бы при выделе части имения, например, внуку, невозможно было определить, будет ли он иметь по закону право наследовать после выделяющего предка в минуту его смерти и в какой мере, -- все-таки, по силе закона о выделах, назначение имущества в качестве выдела будет иметь аналогию с наследством. Мы заключаем отсюда, что имение благоприобретенное, полученное посредством выдела, получает свойство родового {По вопросу: следует ли благоприобретенные у родителей имущества, доставшиеся детям от родителей по выделу, считать доставшимися им по праву законного наследования и посему родовыми, Гражд. Касс. Департ., приняв во внимание, что по силе ст. 996 и 997 Зак. Гражд., родители властны из родового имения выделить каждому из детей только часть, законом определенную, что по смыслу сего правила выдел имеет значение предваренного наследства, пришел к заключению, что то же самое значение имеет выдел и в имуществе благоприобретенном; посему разъяснил, что такое имущество надлежит признавать у детей родовым, подлежащим, в боковых линиях, обращению в тот род, из которого получено (реш. 1888 г., No 74).}.
   Но положим, что я, владелец благоприобретенного имущества, имея родных детей и внуков, т.е. ближайших наследников, избираю одного из дальних родственников в боковой линии и отдаю ему часть имения при жизни. Имею ли я право назвать акт передачи выделом? При совершении акта в подобном случае нельзя и предвидеть возможности, что лицо, кому отдается имение, может быть наследником поступщика в минуту его смерти, и потому, если вникнуть в сущность понятия о выделе и сравнить его с понятием о даре, то следует прийти к такому заключению, что акт передачи будет в приведенном случае не выделом, а скорее даром. Такое заключение мы вправе будем признать за сообразное с духом нашего законодательства и с буквальным смыслом законов о выделе. Из общего соображения законов о выделе еще не следует, что выделом, относительно благоприобретенного имения, называется у нас назначение в пользу лица, принадлежащего к одному роду с поступщиком. Закон, по поводу выдела, говорит именно о родителях и восходящих родственниках, с одной стороны, и о потомках, с другой стороны (994, 996, 181, 182, 190 ст.), стало быть выдел может быть только между лицами, состоящими между собой в прямой линии родства. Слово: отделенный или выделенный, по смыслу общих гражданских законов, прилагается только к потомкам в нисходящей линии. Брат не может выделить имение брату, дядя -- племяннику или внучатому племяннику и тому подобное; эти лица могут только делить между собой имение, совокупно им доставшееся. Между ними нет необходимого предположения о наследстве одному после другого, какое существует, например, между отцом и сыном, дедом и внуком, а есть предположение столь отдаленное, рассчитываемое на столько непредвиденных случайностей, что закон не ставит и не может ставить его в основание особого юридического учреждения.
   Итак, если имение выделено, оно должно почитаться родовым, как бы доставшееся по наследству, хотя у прежнего владельца было благоприобретенным. Если же благоприобретенное имение назначено одному из боковых родственников, такому, который не иначе как под условием или при совокупном действии разных непредвиденных случайностей мог бы быть наследником после поступщика в минуту смерти, тогда назначение будет в сущности не выделом, а даром, и качество имения при переходе определяется уже не по юридической природе выдела, а по другим соображениям, относящимся к дару.
   О приданом надо сказать особо. Назначение приданого делается не только в пользу дочерей и нисходящих, но и в пользу родственниц вообще, как выражается закон (1001 ст.). В понятии о приданом заключается особая мысль, исключительно ему свойственная и выработанная историей нашей общественной жизни и нашего законодательства.
   Ограничивая право женщины по имуществу в том роде, к которому она принадлежит по своему рождению, закон, вполне согласный с сознанием общества, предполагает необходимость выхода женщины из своего рода в семью мужа. Судьба мужчины -- служить государству с своего имения и лицом своим, и потому мужчине следует имущественный фонд его рода. Судьба женщины -- строить новую семью и новый дом, примыкать к фонду своего мужа. Вот какое воззрение видно в историческом нашем праве. Но для того, чтобы вступить в чужую семью, женщина должна отделиться от своего рода, и потому в этом роде закон предполагает нравственную обязанность -- устроить женщину к отделению, снарядить ее к выходу замуж. Эта нравственная обязанность лежит прежде всего на родителях; полное юридическое выражение ее -- в праве дочери на указанную часть из родительского имения по смерти родителей: до этой минуты дочь, подобно сыну, не имеет права требовать выдела. Но этот выдел предполагается законом по экономическому понятию о браке: предполагается, что невеста отпускается из дома с нарядом, т.е. с брачным фондом, который она вносит в дом своего мужа. Отсюда -- приданое и форма приданого, рядная запись. В этом смысле назначение приданого дочери действительно может быть названо выделом, и дочь, получившая в приданом наперед всю свою указную часть, называется отделенною дочерью (1001, 1002, 1004 ст.). Но когда, по смерти родителей, дочь осталась еще незамужней, попечение о ней переходит на одного из членов рода, причем тоже предполагается нравственная обязанность снарядить ее в замужество, -- но только нравственная, а не юридическая, следовательно, обязанность, не возбуждающая с другой стороны, права требовать. Осиротевшая дочь, если имеет свою часть после родителей, выдается замуж с этой частью; если же нет, ее может выдать с приданым от себя дед, дядя, тетка, брат и т.п. Ясно, стало быть, что в этом последнем случае назначение приданого тогда только может быть названо отделом, когда невесте действительно выделяется из родительского фонда, оставшегося не вполне разделенным, часть по праву ей следующая; но если доля, назначаемая ей в приданое, берется из имения того родственника, который по доброй воле и родственной любви желает снарядить ее из дома в дом, то это будет только приданое, а не выдел. Поэтому нам кажется, что назначение приданого нельзя подводить во всех случаях под правило выдела, и что слова, принятые редакцией 1001 ст. а выдел дочерей и родственниц, по случаю замужества, совершается назначением им приданого)), следует разуметь в ограниченном смысле.
   Отсюда выводим следующее заключение: когда приданое назначается родителями дочери из родового имения, назначение совершается в той мере, в какой предполагается участие дочери в наследстве; следовательно, переходящее имение сохраняет во всяком случае качество родового имения. Когда приданое назначается из родового же имения от деда, бабки, прадеда, прабабки и т.п., то здесь должно быть признано то же правило; ибо назначение приданого и может последовать в этих случаях только тогда, когда невеста при совершении рядной предполагается наследницей поступщика, т.е. когда между ним и ею нет посредствующего лица в прямой линии, и, сверх того, нет лица мужеского пола, которое исключало бы ее вполне из участия в наследстве (1122, 1126, 1127, 1130, 1132 ст. ). То же следует признать, когда по рядной записи родовое имение передается родственником в боковой линии невесте, предполагаемой тоже прямой и ближайшей его наследницей. Равно и благоприобретенное имение, передаваемое по рядной записи внучке, правнучке, родственнице, делается у ней силою рядной записи родовым лишь постольку, поскольку невеста, в минуту рядной, предполагается наследницей поступщика. Имея у себя родных детей или внуков, я могу двоюродной племяннице своей отдать по рядной записи благоприобретенное имение. В минуту рядной не может быть никакого предположения о наследстве этой моей родственницы после меня, и потому мы никак не думаем, чтобы в подобном случае имение получило свое свойство родового от того только, что оно переходит по рядной записи к родственнице. Думаем, что такие случаи следует обсуждать не по природе выдела, а по свойствам дара (см. далее).
   

2

   Родовыми признаются имущества, дошедшие от первого их приобретателя, хотя и по завещанию, но к такому родственнику, который имел бы по закону право наследования (ст. 399, п. 2). Здесь закон, упоминая о первом приобретателе, имеет в виду не завещателя родовых имуществ (ст. 1068), но завещателя благоприобретенных. Может возникнуть сомнение, в каком смысле закон употребляет слова: "которое имело бы по закону право наследования". Благоприобретенное имущество свое я могу завещать кому угодно -- стороннему лицу или родственнику, а когда родственников у меня много -- любому из них, ближнему или дальнему. Я могу завещать его своему единственном сыну, одному из своих сыновей, дочери при сыне; имея родных детей, могу завещать внучатному племяннику и т.д. Нет сомнения, что благоприобретенное имение, завещанное сыну, становится у сына родовым, ибо между отцом и сыном не может быть ближайших наследников. Но остановимся на последнем примере. Внучатный мой племянник имел бы тоже по закону право наследовать после меня, в моем благоприобретенном имении, когда бы в минуту моей смерти не осталось у меня родственников по отцу ближе его. Значит ли это, что мое благоприобретенное имение, завещанное внучатному племяннику, или, все равно, какому бы ни было родственнику, становится у него родовым безусловно? Отвечаем -- нет, и вот почему нет. Если б истолковывать статью в этом безусловном смысле, то правило закона вовсе не имело бы твердого смысла, чего практика не может допустить в законе. Про живого сына можно сказать безусловно: имеет право наследования. Про всякого другого родственника нельзя сказать это безусловно; надо прибавить: когда, в какую минуту, ибо наследственное право всякого другого родственника относительно, и по количеству и по качеству зависит от времени и случайных событий. Сегодня я наследник после брата; завтра у брата родился сын, и я уже не наследник. Через месяц ребенок умер, и я опять наследник. В качестве троюродного брата я не могу быть наследником при ближайших его родственниках. Но они могут умереть, лишиться прав состояния и т. под., и я становлюсь наследником. Сестра при брате не может рассчитывать на наследство общего деда; выбывает брат, и она становится наследницей. Ясно поэтому, что слова: имело бы по закону право наследования, будут не понятны, если не отнесем их к известному моменту. Этот момент определится по соображении с логической конструкцией целой фразы; мы находим его в словах: "дошедшие по духовному завещанию". Закон, очевидно, имеет в виду минуту перехода, минуту, когда преемственное право на вещь окончательно образовалось. Эта минута перехода относительно завещаний есть -- смерть завещателя: в ту же минуту открывается и известное право законного наследства (991, 1030, 1222, 1254 ст.). Из указа 21 июня 1821 года, подведенного в цитатах под 2 пунктом 399 статьи, усматриваем коренную мысль закона. Закон, устанавливая правило, имел в виду именно те случаи, когда благоприобретенное имение передается по завещанию вместо наследства и раздела тем лицам, которые имели бы ближайшее право наследовать после завещателя ("...племянницы Измайлова, означенным имением, по ближайшему родству за ними утвержденным, не могут уже распоряжаться как бы приобретенным от стороннего лица, но должны пользоваться оным на правилах, для наследственных или родовых имений постановленных").
   Мы не колеблемся вывести отсюда следующее заключение: имение благоприобретенное, завещанное родственнику, становится у него родовым, если этот родственник в минуту открытия наследства, со смертью завещателя, имел бы по закону право наследовать после завещателя; если же в эту минуту наследственное право не могло принадлежать ему, то завещанное имение, на общем основании, остается в качестве благоприобретенного. Таким образом, благоприобретенное имение, завещанное, например, сыну, или от бездетного брату -- делается родовым, а завещанное, например, двоюродному брату при родном брате, остается и по переходе благоприобретенным. Если вследствие такого толкования свойство переходящего по завещанию имения зависит от права на наследство по его качеству, то, по строгой последовательности, оно зависит и от количества наследственного права. Стало быть, когда, например, дочь при живом брате получает от отца по завещанию благоприобретенное имение, то родовой делается у нее только та часть этого имения, какую ей следовало бы получить после отца по закону, а все прочее остается у ней благоприобретенным. Пример. Марья Криштафович, имея сына Андрея, оставила благ, имение по завещанию не ему, а внуку, сыну дочери своей Василисы, Константинову. Константинов, приняв имение, умер бездетен. По смерти его, если это имение было у него родовым, оно должно идти в род Криштафовичей, а если было благоприобретенным, то перейдет в род Константиновых. Применение к сему случаю 399 ст. показывает, что Константинов, при дяде Андрее, мог по закону наследовать после бабки, в степени своей матери, только 1/14 часть имения, следовательно, получив его все по завещанию, имел в нем только 1/14 ч. родовую, а 13/14 благоприобретенных. См. реш. 8 Д. Сен. 13 марта 1868 г. Ср. Касс. реш. 1867 г., No 144; 1879 г., No 3.
   Против этого мнения могут быть сделаны возражения, и вот в каком виде представляются эти возражения. "Нет основания разуметь 2 пункт 399 статьи в таком тесном, ограниченном смысле, и есть возможность разъяснить практическое значение этой статьи, не относя понятия о праве наследования к известной минуте, к минуте смерти завещателя". Указывают на несообразность иного толкования, говорят: если бы закон имел в виду право наследования вообще, возможное право наследования, то выразился бы яснее. Тогда было бы сказано: "имущества, дошедшие, хотя и по завещанию, но к родственнику завещателя", ибо по нашим законам все родственники имеют возможность наследовать, и право наследственное не ограничивается никакой, даже самой отдаленной степенью родства -- в таком случае не было бы надобности прибавлять: "которое имело бы по закону право наследования". Но не всякий родственник завещателя имеет право наследовать в благоприобретенном его имении, могут быть родственники и в роде отца и в роде матери; последние, хотя бы состояли в ближайшей степени родства, исключаются от наследства в благоприобретенном имении, которое идет, кроме случая, указанного в 1140 ст., всегда в род отца (1138 ст.) и становится выморочным, если в роде отца никого не осталось. Стало быть редакция 2 п. 399 ст. вовсе не содержит в себе несообразности, если истолковывать ее в самом обширном смысле: закон имеет в виду вообще всякого родственника, принадлежащего к отцовскому роду, кто имел бы по закону право наследования после завещателя, кто не лишен по закону права наследования после него при известных обстоятельствах, а не в особенности того только родственника, кто в минуту смерти завещателя представляется ближайшим его наследником, имеет право наследовать. Указ 1820 года тоже следует разуметь в этом общем смысле. Здесь нет и помину о противоположении одних членов рода другим членам того же рода, о состязании между ними в правах на наследство, о сравнении этих прав в минуту открытия наследства. Здесь выражено одно только просто противоположение: родственники вообще, члены рода в совокупности противополагаются посторонним, а не другим членам того же рода, и подтверждается, что у посторонних, у чужеродцев, у ненаследников -- завещанное имение остается благоприобретенным, а у родственников, у лиц, имеющих вообще качество наследника, делается родовым; о ближайших же наследниках указ упоминает не в общем правиле, но в разрешении частного случая, применительно к обстоятельствам тяжбы, потому что в деле, по которому состоялся указ, лица, получившие имение по завещанию Измайлова, были и ближайшие наследницы бездетного завещателя, родные его племянницы. Общее же правило выражается в указе следующими словами: кто, быв первым приобретателем недвижимого имения, завещает оное кому-либо из родственников своих, законное право к наследству после него имеющих, то имение сие и проч. Если бы и в этом коренном тексте закона мы признали указание на ближайшего наследника в известную минуту, то оказалось бы явное противоречие этого текста с редакцией 399 ст., которая из него извлечена; пришлось бы в указе, по грамматическому смыслу фразы, отнести эту известную минуту уже не к смерти завещателя и открытию наследства, а к составлению завещания.
   "Закон наш, -- говорят далее возражатели, -- вовсе не соединяет понятия об имении благоприобретенном непременно с переходом по завещанию; вообще форма акта, по которому совершился переход, не служит еще признаком того или другого свойства имения; надобно еще знать, какое было имение, откуда пришло к поступщику, в каком личном отношении находится поступщик к новому приобретателю. Когда бы закон объявил в виде правила, что имение, дошедшее по завещанию, признается вообще благоприобретенным, можно было бы доказывать, что исключение из правила делается тогда, когда по завещанию имение переходит к тому же самому лицу, к кому должно перейти и по наследству. Но закон объявляет благоприобретенным всякое имение, дошедшее по всякому укреплению, лишь бы только это имение шло из чужого рода (ст. 397, п. 2): вот существенный признак, по которому можно определить качество имения по переходе, а не одна только форма акта служит здесь признаком. Благоприобретенное имение может достаться по завещанию чужеродцу, и бесспорно остается благоприобретенным. Благоприобретенное имение достается родственнику, но такому, который не способен наследовать после завещателя в этом имении (например, родственнику со стороны матери, за исключением случая, означенного в 1140 ст.): оно тоже не теряет прежнего качества. Благоприобретенное имение завещано родственнику, который способен по закону (имел бы по закону право) наследовать после завещателя: оно становится родовым на основании 2 п. 399 ст. Итак, что нужно для того, чтобы благоприобретенное имение, переходящее по завещанию, удержалось в качестве благоприобретенного? Нужно, чтобы приобретатель имения по завещанию, чужеродец ли, родственник ли, был безусловно не способен по закону наследовать после завещателя вообще, или особенно в этом имени. По силе этого правила, благоприобретенное имение сына, завещанное отцу или матери, не делается у них родовым, потому что родители не наследники после детей своих, а получают только в некоторых случаях благоприобретенное имение после бездетных детей в пожизненное владение, ибо, как выражается указ 14 июня 1823 года, благоприобретенное имение всегда отдается (т.е. отдается в собственность) в род, а не родителям умершего".
   Все эти возражения представляются нам неубедительными. Наше толкование 2 п. 399 ст. кажется нам наиболее сообразным и с буквальным смыслом закона и с тем началом, которым определяется у нас вообще родовое свойство имения при переходе его от одного лица к другому. Оно определяется у нас не иначе как событием, действительно совершившимся, самым переходом по наследству, а не способностью перейти по наследству. Когда имение сделалось уже однажды родовым, оно приобретает безусловную способность переходить по наследству не иначе как в порядке законном, и к известным лицам, имеющим наследственное право. Но когда дело идет о превращении в родовое имения, бывшего благоприобретенного, здесь странно было бы судить о свойстве имения у нового приобретателя по какой-то возможности перехода, не обращая внимания на то, как сам переход совершился. Закон не мог бы основываться на столь шатком начале -- возможности. Всякое имение, и родовое и благоприобретенное, способно перейти по наследству; но это понятие отвлеченное, не имеющее никакого значения в применении к конкретному случаю. Когда дело идет об известных лицах, об известном времени, необходимо знать, от кого, к кому и в какое время должно было перейти имение по наследству, и если окажется, что оно должно было перейти по законному наследству к тому же лицу и в то же время, к кому и когда перешло по завещанию, тогда мы вправе заключить, что воля завещателя вполне совпала с правилом законного наследства, и уже по этому правилу определить свойство имения у приобретателя.
   В подтверждение нашего мнения мы можем еще сослаться на 1100 ст. Зак. Гражд. Когда предъявляется спор на завещание в том, что имение, названное благоприобретенным, есть родовое, закон, для разрешения вопроса о положении имущества в продолжении спора, предоставляет судебному месту входить в предварительное рассмотрение доказательств о родовом свойстве завещанного имения, и предписывает брать спорное имение в опеку, когда представляемые документы ясно показывают, что завещанное имение досталось завещателю по наследству, или хотя по завещанию же, но от такого лица, по смерти которого тот последний завещатель был прямым и непосредственным наследником.
   

3

   На каком основании следует определять качество имущества, переходящего по дарственной записи?
   Когда даримое имущество у дарителя было родовым, вопрос этот не может возбудить сомнение. Родовое имение запрещается дарить родственникам или чужеродцам мимо ближайших наследников; родовое имение подлежит дарению лишь на имя того лица, которое должно наследовать дарителю, и в той мере, до какой простирается наследственное право (ст. 967); стало быть даром в этом случае только предваряется наследство, и имение, переходя к другому лицу, нисколько не теряет родового свойства, точно так же, как не теряет его и при выделе. В этом смысле дар получает значение выдела, и обратно выдел представляется в виде дара. В этом же смысле следует, кажется, понимать и 1142 ст., в которой постановлено, что имение, уступленное родителями сыну или дочери при жизни в виде дара, после бездетной смерти сына или дочери возвращается назад к родителям яко дар, каждому то, что от него получено было. Из редакции этой статьи, в сравнении с предыдущей статьей и из подведенного под нею указа 14 июня 1823 года видно, что здесь закон имеет в виду родовое имение родителей: такое имение, сохранив качество родового при переходе от родителей к детям, с тем же качеством должно и возвратиться к родителям, как их собственность, как имущество наследственное (ср. примеч. к 399 ст.). Не сомневаемся, что признаки, означаемые в 1142 ст. словами: "уступлено сыну или дочери родителями при жизни сих последних в виде дара", -- в той же силе относятся и к родовому имению, которое передано от родителей детям посредством выдела. Закон указывает здесь не на форму дарственной записи, но на сущность безвозмездного, дарственного отчуждения при жизни, и потому выражается словами: в виде дара. Выражение указа еще определеннее: "когда имение есть родовое, уступленное сыну или дочери родителями при жизни сих последних и могущее почитаться даром от них детям". Очевидно, что при выделе именно имение уступается родителями при жизни и может вполне почитаться даром от них детям; ибо от воли родителей зависит удержать при себе имение, хотя и родовое, до кончины, и даже вовсе лишить своих наследников этого посредством продаж чужеродцу; этой-то свободою распоряжения родители и поступаются в пользу детей, передавая им имение при жизни. Стало быть, здесь в выделе выражается именно тот дарственный характер уступки, о котором упоминает закон.
   Но как смотреть на благоприобретенное имение дарителя, когда оно по дарственной записи переходит не к чужеродцу, а к члену того же рода? Остается ли имение в таком случае благоприобретенным или становится родовым? Закон не разрешает этого вопроса положительно, указывая только некоторые, неполные данные к его разрешению. С первого взгляда казалось бы, что такое имение следует признавать родовым. В 397 статье сказано, что благоприобретенным имением почитается то, которое досталось покупкой, дарственной записью или другим укреплением из чужого рода. Не следует ли заключить отсюда, что и, наоборот, родовым почитается то, которое досталось каким-либо укреплением из своего рода? С другой стороны, в 399 статье сказано, что родовым делается благоприобретенное имущество, когда оно переходит по завещанию к члену рода, который имел бы по закону право наследования; а духовное завещание есть тот же дар, только вступающий в силу по смерти дарителя (991 ст.).
   На этих соображениях нельзя, однако же, остановиться. Основательнее думать, что благоприобретенное имение не делается родовым от того только, что поступает по дару к члену того же рода, к которому принадлежит даритель. Во-первых, из правила, выраженного во 2 п. 397 статьи, не следует само собой, по противоположению, другое правило о том, что все, каким бы то ни было способом доставшееся из своего рода, непременно делается родовым, и закон не признает такого правила в общей силе. Имение благоприобретенное, купленное у родственника, не делается родовым; точно так же нет основания признавать родовым и подаренное родственнику. Имение, переходящее в одном роде между живыми его членами, остается родовым, когда было родовым (ст. 399, п. 3.); но чтобы благоприобретенное могло обратиться в родовое при переходе от родственника к другому, для этого нужно особое условие: нужно, чтобы переход был от мертвого к живому, был наследственным переходом или состоял в аналогии с наследством (399 ст., п. 1 и 2). Оттого при переходе имения по завещанию закон обращает внимание на наследственное отношение родственника-завещателя к родственнику-приобретателю; но это свойство завещательного перехода, в отсутствии ясно выраженного в законе правила, никак нельзя распространять на дарственный переход. Между даром и завещанием есть сходство, но это сходство касается признаков далеко не существенных: и дар и завещание относятся к безвозмездным способам приобретения и основываются на выражении личной воли. Но между тем и другим есть существенное различие, которое именно в предлежащем вопросе весьма значительно. Дарение осуществляется при жизни дарителя; и потому идея дарения не только не имеет аналогии с идеей наследства, но совершенно противоположна ей. Имущество отчуждается дарителем безвозвратно, право собственности переходит решительно и окончательно при жизни дарителя. В понятие о дарении вовсе не входит мысль о родственной связи, о родственном побуждении, о преемстве по крови: все это в дарении мотивы возможные, но случайные, не необходимые. Напротив, юридическая, существенная особенность завещания состоит в том, что оно осуществляется лишь по смерти завещателя, и представляет потому явную аналогию с наследством. Переход имения по завещанию вообще уподобляется наследственному переходу: уподобляется вполне и безусловно, когда завещается родовое имение родственнику; уподобляется при известных условиях, когда родственнику завещается благоприобретенное имение. Именно закон предполагает и в завещании родственные мотивы со стороны завещателя, но и ими одними еще не довольствуется, когда дело идет об определении родового качества имения у приобретателя по завещанию. Для этого закон требует полной аналогии завещательного перехода с наследственным, требует, чтобы личные, родственные мотивы завещателя сходились с мотивами самого закона в наследственном праве, чтобы между завещателем и преемником по завещанию существовало не просто родственное, но наследственное отношение, чтобы преемник имел по закону право наследовать после завещателя (ст. 399, п. 2). Тогда, в минуту перехода, завещанное имение облекается свойством наследственного, родового. Но когда благоприобретенное имение переходит по дару, при жизни дарителя, хотя бы и к родственнику, родственное отношение лиц не имеет перед законом значения по сущности дара: само переходящее имение не носит на себе печати дара, и в самом переходе нет ровно никаких признаков наследственности: он совершается подобно сделке гражданской, посредством единовременного соединения двух воль: воли дающего с волей принимающего, между живыми людьми. Имение переходит от живого к живому, и после перехода остается столь же свободным от связи с родом одаренного, как было до перехода свободно от связи с родом дарителя (ср. Касс. реш. 1879, No 58).
   Мы говорили выше о выделе и упоминали о дарственном свойстве выдела. Но если выдел имеет отчасти свойство дара в большей или меньшей степени, смотря по тому, родовое ли имение выделяется или благоприобретенное, то из этого не следует еще, что всякий дар между родственниками имеет значение выдела. Всякий выдел может быть назван даром, но это не простое дарение, а дарение со специальным, ясно выраженным намерением выделить из наследственного фонда часть в пределах законной меры, или без всякой меры, лицу, которое имеет право наследовать после выделяющего. Где выражено намерение выделить, там мы видим выдел, и с выделом соединяем мысль о наследственности; где оно не выражено, а есть только признаки дара, там мы вправе видеть только дарение (благоприобретенного имения) безо всякого отношения к наследственности. Рассматривая выше правило 1142 ст. о возвращении имения от бездетного сына родителю, мы не отличали дара от выдела; но там это было возможно, потому что речь шла исключительно о родовом имении, уступленном родителями детям, ибо в отношении к родовому имению дарение совершается на условиях, одинаковых с выделом и законным наследством.
   

4

   По узаконениям, действовавшим до 1823 года, родовое имение дотоле сохраняло свое свойство, доколе не вышло окончательно из рода продажею чужеродцам; но обращение его продажею от одних членов общего рода к другим не отнимало у него сего свойства. Но в 1823 году законодательство наше уклонилось от этого правила по следующему случаю. Некто Вердеревский завещал мимо ближайших родственников имение, о котором возник спор, родовым ли считать его или благоприобретенным. Это имение досталось завещателю Вердеревскому не по наследству, а по покупке из своего же рода: одна часть, не быв прежде в его владении, была им куплена от родственника из родового; другая часть была самим Вердеревским из родового продана родственнику и потом снова возвращена обратно покупкой у этого родственника. По возникшему спору, на доклад Сената последовал в 1807 году Высочайший указ, в котором выражено, что родовое имение, быв продано в тот же род, не переменяет своего свойства, и повелено: родовое имение, проданное Вердеревским в род свой и после им обратно купленное, почитать родовым. Разрешив таким образом вопрос об одной половине спорного имения, Высочайший указ не разрешил другого вопроса о той части завещанного имения, которая просто была куплена Вердеревским из родового имения, принадлежавшего однородцу и не состоявшего прежде этой покупки во владении Вердеревского. Этот вопрос снова дошел до рассмотрения Сената. По силе того же коренного закона, на котором основан быв Высочайший указ 1807 года, следовало бы и эту часть завещанного имения признать родовой. Но при новом рассмотрении дела обращено было внимание не столько на приложение к вопросу общего коренного закона о родовых имениях, сколько на применение к нему частного Высочайшего указа в буквальном смысле. Одни признавали имение Вердеревского, просто купленное у родственника, благоприобретенным, потому только, что оно не названо родовым в указе 1807 года; другие, основываясь на общем правиле закона, на которое сослался и этот указ в разрешении частного дела, признавали спорное имение родовым. Государственный совет в 1823 году согласился с первым мнением, и вследствие того постановлено: ту часть имения Вердеревского, которая им куплена у родственников, не быв прежде от него им продана, почитать имением благоприобретенным, с тем, чтобы таковое положение имело силу закона во всех спорах о наследстве, к коим оно по подобным случаям применено быть может. Таким образом, в законодательство наше введено было правило, совершенно противоположное старинному его началу. Эта ошибка исправлена уже в 1832 году, при издании Свода Законов. Редакция Свода не приняла правила, выраженного в указе 1823 года, и в 214 статье X тома по-прежнему было постановлено, что имущества, дошедшие по купчим крепостям от родственников, коим дошли по наследству из того же рода, должны быть признаваемы родовыми. Между тем с 1823 года до обнародования Свода, вышеозначенное правило имело силу закона и должно было служить руководством для частных лиц при сделках и завещаниях. Поэтому в 1836 году повелено: для ограждения прав тех лиц, к которым могли дойти имения на основании положения 1823 года, до 1 января 1835 года, т.е. до того времени, когда Свод вошел в силу закона, дела о подобных имениях, в течение сего периода возникшие, разрешать и впредь на точном основании положения 1823 года.
   Итак, очевидно, что правило, введенное мнением Государственного совета 1823 года, не следует считать только истолкованием прежнего закона, которое могло бы иметь обратную силу и применение к сделкам и актам предшествовавшего времени: это правило новое, не имевшее исторического основания в прежнем законодательстве, и потому отмененное в последствии. Отсюда следует, что если, например, до 1823 года, при действии прежних законов, приобретено было имение в качестве родового, то это имение с 1823 по 1835 год не могло приобрести характер благоприобретенного потому только, что в этом периоде времени действовал такой закон, по смыслу коего тот способ приобретения сообщал уже имению характер благоприобретенного. Короче сказать: действие закона, существовавшего с 1823 по 1835 год, могло дать силу только правам, приобретенным в течение этого периода, а никак не правам, приобретенным при действии других правил законодательства, до 1823 и после 1 января 1835 года (примеч. к 399 ст.). Вот случай, которым могут быть объяснены эти соображения. Некто Дмитрий Дятлов в 1778 году приобрел селения Шевардино и Костино по купчей от бабки своей Аграфены Дятловой, которой эти имения достались по наследству от отца ее Воейкова. В 1826 году Дмитрий Дятлов завещал все свое имение чужеродцам. По спору законных наследников его возник вопрос о том: родовым или благоприобретенным имением следовало считать у завещателя Шевардино и Костино, и мог бы он распорядиться этими имениями по завещанию мимо наследников? Если применять к делу законы, действовавшие до 1823 года, следовало признать имение родовым, как купленное у родственника, которому досталось по наследству; если применять закон 1823 года, имение надлежало признать благоприобретенным, как купленное у родственников, которым не было прежде того продано от покупщика. Многие рассуждали об этом деле так: по смыслу примечания к 399 ст., закон имеет в виду не ограждение прав тех лиц, которые приобрели имение покупкой от родственников (ибо право их, основанное на купчих крепостях, правильно совершенных, в ином ограждении не нуждается), но заботится об ограждении прав тех лиц, которые, получив на основании указа 1823 года имение, купленное первым приобретателем у родственников и отчужденное им по безденежному акту, в виде благоприобретенного, состояли бы в необходимости защищать права свои против наследников сего приобретателя, называющих то имение родовым. Лица, в пользу коих то имение завещано, приобрели его за смертью завещателя в 1827 году, стало быть, в период времени от 1823 по 1835 год, когда оно должно было почитаться благоприобретенным и когда сам завещатель мог считать себя вправе завещать его в этом качестве. Но это мнение справедливо было отвергнуто при окончательном решении дела. Признано, что свойство имения у данного лица вообще определяется по той минуте, когда оно было им приобретено, и по тем законам, которые в эту минуту действовали, и что, оставаясь у того же приобретателя, имение это не может изменяться в свойстве своем с изменением в законе, действующем только на будущее время. Имение, приобретенное Дмитрием Дятловым по купчей от родственника, перешло к покупщику как родовое в 1778 году, по силе действовавших тогда законов, и не могло измениться в свойстве потому только, что с 1823 года явилось новое правило в законодательстве. Следовательно и в 1826 году имение это оставалось по-прежнему родовым и в качестве родового не подлежало завещанию.
   

5

   Всякая движимость безусловно считается благоприобретенным имуществом и никакой спор о родовом ее происхождении не принимается (ст. 398). Сюда принадлежат все те имущества, которые поименованы под именем движимости в 401--403, 405 статьях Зак. Гр., стало быть и наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода. Стало быть, если после умершего остался, например, денежный капитал, образовавшийся из продажи такого имения, которое было у него родовым, невозможно придавать этому капиталу свойство родового имущества, невозможно доказывать, что капитал этот считается представителем означенного имущества. Недвижимое имение, как только было продано вотчинником, исчезло из массы родовых имуществ владельца, не оставив по себе никаких следов своего родового свойства: остались деньги, но хотя бы и ясно было, что деньги эти произошли именно от продажи родового имущества, они будут уже не представителем его, а представителем безразличной ценности, которая выражается денежным количеством. Иное дело, когда в минуту смерти вотчинника в составе наследства будет находиться родовое имение, но впоследствии, прежде утверждения этого имения за наследниками, оно превратится в денежную ценность и надобно будет определить, кому следует эта ценность: наследникам ли родового, или наследникам благоприобретенного имения. Может случиться, например, что родовое имение, заложенное умершим вотчинником, по смерти его, прежде чем утверждено за тем или другим наследником, подвергнется продаже для удовлетворения по закладной, и за удовлетворением из вырученной суммы, останется еще некоторая часть ее свободной. Здесь родственник умершего по отцу не может требовать себе по праву наследства оставшуюся сумму на том основании, что она как движимость должна быть причислена к благоприобретенным имуществам, не может, если проданное имение было у умершего вотчинника родовым материнским и в роде матери есть к нему наследники. Но приведенный случай вовсе не составляет исключения из общего правила 398 статьи, и предоставление капитала наследникам родового имущества нисколько не противоречит этому правилу. Право на наследство принадлежит наследникам с минуты смерти того лица, после кого оно открылось, хотя бы гораздо позже этой минуты наследники были утверждены в правах и введены во владение наследственным имением. Стало быть, относительно этой только, а не другой какой-либо минуты можно рассуждать о правах лиц, объявляющих себя наследниками после умершего, и следует рассматривать свойство имений, входящих в состав наследства. В какое бы время ни обсуждался вопрос о наследстве после известного лица, для разрешения этого вопроса необходимо определить: кто, в какой мере и к какому имуществу умершего может считаться наследником в минуту его смерти, что было в эту минуту родовым и недвижимым, то должно распределиться между наследниками в порядке, установленном для наследства в родовых и недвижимых. В приведенном случае наследник получит сумму, оставшуюся от продажи родового имения умершего вотчинника и от удовлетворения по закладной, потому что он -- наследник родового имения, и в той мере, в какой он к этому имению наследник. Он имел право на это родовое имение с самой минуты смерти завещателя, но право это досталось ему не иначе как с соответствующей обязанностью удовлетворить долг, лежавший на имении. Закладная удовлетворена: остальные деньги принадлежат тому, кому следует право собственности в имении, служившем обеспечением долга, ибо выручены из этого имения.
   Но этот наследник, получив деньги родового имения или имея только право на получение их, уже не обязан смотреть на эту сумму или на это право как на родовое имущество, и может распорядиться им как благоприобретенным, подобно тому, как собственник родового имения не стесняется в праве распоряжения всяким капиталом, с этого имения или за это имение полученным. Представим себе следующий случай. После умершего помещика остается недвижимое населенное имение, родовое. Ближайший по нему наследник не имеет дворянского права, следовательно, не может получить в наследство натурой населенное имение. Имение это должно поступить в казну с выдачей наследнику положенного денежного вознаграждения. Это вознаграждение, как известно, выдается из казны не скоро, после предварительного исследования и по судебному постановлению. Наследник, не успев получить деньги из казны, за неокончанием производства, предоставляет следующие ему из казны вместо имения деньги чужеродцу, по духовному завещанию. Спрашивается, вправе ли законные наследники завещателя оспаривать его завещание на том основании, что денежное вознаграждение следует за родовое имение? Не вправе. Потому не вправе, что наследственное имение, бывшее родовым у вотчинника, вовсе не переходило и не могло перейти натурой, как недвижимое родовое имение, к наследнику его, завещателю. По закону населенное имение, достающееся по наследству лицу, которое не имеет права владеть крестьянами, немедленно поступает в казенное ведомство, поступает, стало быть, не из рук наследника, а прямо в силу закона, от умершего вотчинника, наследник же ни на одну минуту не может быть собственником этого недвижимого имения, а получает только право на вознаграждение за него, стало быть, право на деньги, на движимое имущество: следовательно это право должно почитаться у него, с минуты смерти умершего вотчинника, благоприобретенным имуществом. Но положим, что при обращаемом в казну населенном родовом имении оказывается излишнее количество земли и угодий, которое, за душевым наделом крестьян, может быть отделено от населенного имения и предоставлено наследнику в натуре (1305 ст. Гр. Зак., изд. 1857). В таком случае эта земля, отделившаяся от родового имения и доставшаяся по праву законного наследования, удержит и у него свойство родового имущества, а деньги, выданные наследнику за крестьян и за все остальные земли, придут к нему как движимость благоприобретенная {Пример этот взят из прежних отношений крепостного права, еще существовавшего в ту пору, когда писаны были эти строки.}.
   Итак, движимое имущество почитается вообще благоприобретенным. К этому разряду 401 статья причисляет "мореходные и речные суда всякого рода, книги, рукописи, картины, и вообще все предметы, относящиеся к наукам и искусствам, домовые уборы, экипажи, земледельческие орудия, всякого рода инструменты и материалы, лошадей, скот, хлеб сжатый и молоченый, всякие припасы, выработанные на заводах, наличные руды, металлы и минералы и все то, что из земли извлечено". Известно, что недвижимое имущество, как городское, так и уездное, покуда состоит во владении и распоряжении своего хозяина, делается вместилищем множества разнообразнейших движимых вещей, которые вносятся в него по воле хозяина или личного употребления, или для той экономической цели, для которой это имущество назначено по своей природе или которую хозяин имеет в виду при пользовании своим имуществом. Покуда хозяин жив, он вносит в это недвижимое имущество что ему угодно, отделяет от него что угодно, ничем не стесняясь. Но по смерти его, когда является несколько лиц, предъявляющих свои права на наследство в различной степени, на различных основаниях и в различных имуществах, может возникнуть вопрос о том, какие именно из этих движимых вещей столь неразрывно были связаны с составом родового недвижимого имения, что не могли быть отделены от него самим умершим вотчинником для предоставления чужеродцу, по завещанию (см. выше § 10).
   Иски и требования личные, и права на предъявление таких исков вообще причисляются к движимым имуществам. Но когда иск вытекает из вотчинного права, из владения известным недвижимым имуществом, то без воли владельца не может он отделиться от этого имущества и совокупно с ним относится либо к родовому, либо к благоприобретенному. Таково, например, право отыскивать удовлетворения за потраву лугов, за незаконное завладение землей, принадлежащей к имению. Спрашивается, в какой мере владелец родового имения может передавать после себя по завещанию право на таковой иск постороннему лицу, отделяя это право от вотчинного права на родовое имение? Мы думаем, что иск о вотчинном праве в родовом имении владелец ни в каком случае не может завещать чужеродцу; например, имея право отыскивать или начав искать землю, захваченную соседом из родового имения, вотчинник не вправе отделить этот иск от имения и передать этот иск завещанием чужеродцу. Истец, по праву родства и наследства отыскивающий родовое имение из владения лица, которое получило его под видом благоприобретенного, также не вправе завещать этот иск лицу постороннему. При жизни своей он может уступить свой иск посредством продажи, а не посредством дара, чужеродцу, и то если признано будет, что можно продавать иск о наследстве, продавать имение, на которое продавец не получил еще права собственности.
   Но когда иск относится не к вотчинному праву, а имеет целью вознаграждение за нарушение вотчинного права, возможно ли отделение его от родового имения, с передачей чужеродцу по завещанию? Нам кажется, что возможно в таком случае, когда вотчинник при жизни своей начал уже такой иск, например, иск о вознаграждении убытков за провладение землей, так как здесь иск, имеющий в виду удовлетворение обязательства, еще при жизни истца получил значение особенного права на вознаграждение, сделался способен к отделению от родового имения в качестве движимости, по воле владельца. Напротив, если бы владелец, не начинавший подобного иска, при жизни своей завещал самое право на иск лицу постороннему, такое распоряжение было бы незаконно, ибо право на иск здесь нераздельно связано с вотчинным правом, на котором основано, с имением, к которому относится; не сделавшись еще правом процессуальным, не проявившись в действительности предъявлением иска, оно ни в каком случае не могло сделаться движимостью, способной отделиться от имения по воле владельца.
   К благоприобретенному имению причисляется не только право собственности, вотчинное право, но и всякое право вообще, как вещное, так и личное, следовательно, и право пожизненного владения, право временного владения и пользования недвижимым имуществом. Напротив, родовым можно назвать имение лишь относительно вотчинного права. Поэтому имение родовое, завещанное, например, в пожизненное владение одному лицу, с тем, что по смерти сего последнего оно должно по наследству перейти в полную собственность другому лицу, остается родовым не только прежде начала и по окончании пожизненного владения, но и в течение пожизненного владения, ибо и в это время право собственности в сем имении, хотя и ограниченное пожизненным владением другого лица, принадлежит не этому лицу, а законному наследнику.
   Нельзя доказывать родовое происхождение капиталов и движимых имуществ, с целью присвоить им свойство родового имущества. Подобные попытки нередко, однако же, бывают со стороны тяжущихся, особенно при предъявлении прав на наследство. Иные думают, что, доказав, например, происхождение капитала от отца или матери, или образование капитала из отцовского и материнского имущества, они вместе с тем утвердили и наследственное право свое на имущества того или другого рода. Но происхождение имущества от известного лица, и даже преемственное обращение его между лицами, состоящими в наследственных отношениях друг к другу, не придает еще нисколько родового свойства этому имуществу, когда оно по природе своей неспособно быть родовым. Например, известно, что в боковых линиях имение родовое отцовское идет в род отца, материнское -- в род матери, а благоприобретенное поступает вообще в род отца; и потому благоприобретенное считается выморочным, когда из того рода, к которому умерший владелец принадлежал по отцу, не осталось родственников, а равно не осталось единоутробных братьев и сестер владельца (1138, 1163 ст. Зак. Гр.); следовательно, когда после умершего владельца остался капитал, наследственные права предъявлены только лицами из рода матери, а братьев и сестер у умершего нет, то капитал мимо материнского рода обращается в казну по выморочному праву. В таком случае, когда бы наследник из материнского рода доказал, что спорная денежная сумма досталась умершему от матери, доказал бы, например, что тот самый банковый билет, который после него остался, составлял часть приданого матери его, -- то это обстоятельство не имело бы ни малейшего влияния на наследственное право искателя.
   Это не значит, однако же, чтоб вовсе не интересно было доказывать происхождение капиталов и движимости, когда дело идет не о присвоении этому имуществу родового свойства. Это может быть важно во многих случаях: например, при опознании украденной вещи, когда надо показать от кого она куплена и откуда шла, -- при споре о том, следует ли обратить имущество жены несостоятельного на удовлетворение его кредиторов и пр. Даже для определения наследственных прав может иногда получить существенную важность вопрос о происхождении капитала, именно когда дело идет о наследстве родителей в капитале бездетно умерших детей, если доказано будет, что эти капиталы дошли к детям от родителей (1144, 1145 ст. Зак. Гр.). Здесь дело идет вовсе не о наследственном происхождении капитала, а требуется только доказать: 1) что известный капитал достался сыну именно от родителей, и 2) что достался ему даром, а не в виде уплаты или вознаграждения.
   

6

   Отличие в правах владельца на имение родовое и благоприобретенное относится исключительно к праву распоряжения. Владелец благоприобретенного имения считается полным его хозяином. Право на имение принадлежит ему лично и ничьим еще правом не стесняется: этим имением владелец может распорядиться как ему угодно, всеми способами, какие только допускаются законом для приобретения и отчуждения имуществ (1011 ст. примеч.).
   И родовое имение принадлежит владельцу на праве полной собственности. Лично от него, при жизни его, никто не вправе требовать отчета в распоряжениях по имуществу даже родовому. Но родовое имущество предполагается наследственным, и если остается за владельцем в минуту его смерти, если при жизни не перешло от него по укреплению в собственность другого лица, должно перейти непременно и безусловно к законным наследникам умершего вотчинника. Поэтому в родовом имении заключается не только личный интерес самого владельца, но интерес его как члена известного рода, к которому он принадлежит и из которого получил имение. Это имение связано, стало быть, с историей и с интересами целого рода. Вследствие того владелец имения, пользуясь личным правом извлекать для себя всякие выгоды из своей собственности (423--425, 541 ст. Гр. Зак.), может исчерпать все ее содержание в свою пользу и даже продать родовое имение лицу постороннему, когда признает это нужным для своих целей. Но, с другой стороны, в интересах рода, закон положительно воспрещает ему: 1) такие распоряжения родовым имением, которые состоят в аналогии с наследственным правом, когда эти распоряжения клонятся к изменению или обходу порядка, установленного законом для наследования в имении; 2) такие распоряжения, которые имеют свойство дара, безвозмездного отчуждения, выражают волю облагодетельствовать приобретателя, когда эти распоряжения делаются в пользу чужеродца, мимо родственников. Напротив, те способы отчуждения, которые не состоят в аналогии с наследственным правом, именно те, которые закон относит к обоюдному приобретению прав на имущество, не считаются для него запрещенными. Однако и здесь, относительно продажи, наследственное право заявляет еще себя, в течение определенного срока, особым правом на выкуп отчужденного имения от чужеродца.
   Многим кажется непонятным, на чем основано такое различие? От чего нельзя даром отдать чужому родовое имение, когда можно продать его чужому. Но между тем и другим способом отчуждения есть существенно различие, признаваемое почти всеми законодательствами. При продаже имения предполагается естественная цель извлечь выгоду из сделки, обменять имение на соответствующую ценность, употребить это имение для удовлетворения потребности или необходимости. Когда мне принадлежит право полной собственности в имении, странно было бы, если бы я лишен был права обменять его на денежную ценность, когда нужды мои требуют денежного капитала, и для получения его я решаюсь расстаться с вещественным капиталом, например, с недвижимым имением. Никто не вправе воспретить мне это и, продавая свое имение, я не нарушаю тем ничьего права, не нарушаю ничьего законного интереса. Такое отчуждение не имеет ровно никакого отношения к наследству после меня: наследство составляется из тех имуществ, которые остаются в наличности после умершего, и если денежная ценность, полученная мною за имение, сохранена мной, либо употреблена производительно для экономической цели, -- она в том или другом виде остается после меня в составе моего наследства; если же она истрачена мной, на то была добрая моя воля, и наследнику моему негде уже и не от кого ее отыскивать.
   Но когда я отчуждаю свое имение дарственным или безвозмездным способом, у меня в виду цель, дополнительная или главная, -- даром облагодетельствовать того, в чью пользу делается отчуждение, а не обменять одну ценность на другую, не удовлетворить материальной своей нужде или потребности. Продавая имение за деньги или обменивая его, я ничего не делаю в ущерб близким по крови людям, которые после меня должны наследовать, ибо действую в своем интересе, и мои родственники не могут претендовать, чтобы я ради будущего интереса их в моем наследстве ограничивал себя в своих насущных интересах. Но, отчуждая имение безвозмездно, в пользу чужого человека, я ставлю этого чужого человека ближе к себе, чем людей, по крови мне близких. Я действую здесь уже не в своем интересе, а в интересе стороннего человека. Перед побудительными причинами моего интереса в моем имении, должны отступить личные интересы моих родственников, отступает и закон, утвердивший за мной право извлекать из имения всякие выгоды, какие захочу. Но столь же естественно, что к интересам, которые получает даром в моем имении лицо постороннее, родственники мои относятся подозрительно: так же подозрительно относится к ним и закон. Это подозрение возбуждается завещанием, которое я делаю в пользу стороннего лица; оно еще усиливается, когда я при жизни дарю свое имение лицу постороннему. При завещании я еще ничего себя не лишаю, ничего не изъемлю из своего имущества, ничем не уменьшаю своих интересов в имении, потому что завещание получит силу только по смерти моей, когда и без того исчезнут все личные интересы мои по имуществу. Но, совершая дар при жизни, я добровольно лишаю себя части своего имущества, уменьшаю в пользу другого лица свои интересы в имуществе, отчуждаю от себя капитал, который, состоя в моей власти, был бы употреблен мною для интересных целей: здесь стало быть еще менее, нежели в завещании, выражаются заботы об интересах своих или родственных, и еще сильнее представляется забота об исключительном интересе стороннего лица. По этой-то причине почти все законодательства, допуская полную свободу владельца в распоряжении имуществом его для интересных целей, ограничивают эту свободу относительно безвозмездных, дарственных способов отчуждения, и определяют меру, далее которой не должна простираться щедрость владельца к посторонним лицам, если у него есть родные наследники, и даже щедрость к одному из наследников в ущерб другим, более или равно близким. В нашем законодательстве нет такого общего ограничения, но зато существует разделение имуществ на родовые и благоприобретенные, и в отношении к последним допускается полная свобода распоряжения, тогда как в отношении к родовому имению свобода дарственного распоряжения почти безусловно стесняется. За исключением Англии, где никаких подобных ограничений не существует, из числа систем, принятых в других государствах, приходится выбирать либо систему ограничения посредством указных частей, разверсток и возвратов, либо систему ограничения по роду имения. Мы держимся последней системы.
   Итак, у нас распоряжение родовым имением стесняется прежде всего в том способе отчуждения, который состоит в ближайшей аналогии к наследству, именно в завещании, так как завещанием устанавливается порядок наследства, независимо от законного порядка, по воле владельца завещателя. Завещать можно с неограниченной свободой благоприобретенное имущество, а родовое дозволяется завещать лишь тем лицам и в той мере, в какой эти лица были бы и без завещания призваны к наследству по закону (1011, 1068, 1069 ст. Зак. Гражд.); в противном случае распоряжение о родовом имении, помещенное в завещании, признается недействительным (1029 ст.). Исключение из этого строгого правила допускается только для бездетного владельца, которому дозволено, с соблюдением особого обряда, завещать родовое имение мимо ближайших наследников, одному из членов того рода, из которого досталось самому завещателю наследственное имение (1068 ст.).
   Завещатель может обязывать своих наследников, -- впрочем лишь на время жизни их, -- денежными выдачами, когда делает распоряжение о благоприобретенном имении: от него зависит установить самый образ владения и пользования в имении, вменить в обязанность наследнику совершение таких действий, которые сопряжены с издержками, уменьшающими действительную ценность приобретения. От него зависит завещать благоприобретенное имение в полную собственность, или во временное использование и владение, с тем, чтобы по истечении определенного срока, или по смерти первого владельца, имение перешло в полную собственность другому назначенному или предполагаемому наследнику. Но этой свободой не пользуется завещатель родового имения в тех случаях, когда можно по закону завещать его, не пользуется и владелец родового имения, когда бы захотел на наследников этого имения возложить обязанности, повинности или действия, соединенные с уменьшением какой-либо ценности из этого имения, с утратой из него большей или меньшей части. Подобные распоряжения, хотя сами в себе не представляют ничего противозаконного, -- не обязательны для наследников родового имения, если эти наследники по доброй воле не согласятся приступить к исполнению их (1011, 1086 ст. Зак. Гр.). Закон говорит только, что наследники вправе отказаться от исполнения таких распоряжений. Это выражение закона не лишено особенного значения. Если бы закон прямо объявил все подобные распоряжения противозаконными, право наследников требовать уничтожения их было бы безусловное. Но при настоящей редакции закона может возникнуть вопрос о том: вправе ли, например, наследник родового имения прекратить до назначенного в завещании срока ежегодную выдачу, денежный платеж третьему лицу, если производил уже эту выдачу несколько лет и если будет доказано, что он производил ее именно на основании завещания?
   Вправе ли владелец родового имения завещать его мимо законных наследников, т.е. с отсрочкой для них приобретения, -- в пожизненное владение? На этот вопрос до 1862 года следовало отвечать отрицательно на основании общего правила 1068 статьи, в которой сказано, что "родовые имения не подлежат завещанию", -- а это выражение "не подлежат завещанию" необходимо истолковывать в самом обширном смысле, т.е. -- не подлежат завещательному распоряжению, не подлежат стесняющей воле завещателя не только относительно приобретения собственности, но и относительно владения и пользования. В таком смысле постоянно толковалась вышеприведенная статья. Однако же возможность предоставить родовое имение в пожизненное владение допускалась нашими законами, только не по завещанию, а по особому акту, составляемому при жизни вотчинника-распорядителя, с Высочайшего соизволения (Зак. Гражд., изд. 1857 г., 1629 ст., п. 2). Из подведенного под этой статьей указа 15 февр. 1817 года видно, что в подобном случае вотчинник-распорядитель должен был обращаться к Государю Императору со всеподданнейшим прошением, по коему давался именной указ Сенату, и затем Высочайшее повеление распубликовывалось повсеместно сенатскими указами. При этом предоставлялось иногда, по просьбе распорядителя, пожизненному владельцу право отдавать имение в залог; относительно благоприобретенного имения право это могло быть предоставлено просто духовным завещанием. Только это право и в этом и в другим случае не безусловно, и зависит не от одной воли пожизненного владельца. Залог имения, состоящего в пожизненном владении, совершается не иначе как с дозволения Сената (1629 ст. Зак. Гр.); предполагается, стало быть, что пожизненный владелец должен еще оправдать необходимость залога, представив Сенату побудительные к тому причины, и в Высочайших указах, разрешающих передачу родового имения в пожизненное владение с правом залога, упоминается обыкновенно о том, что залог может быть сделан "только в случае необходимой надобности для поддержания имения, и в том размере, который Сенатом признан будет соответственным действительной и дознанной надобности". Правило это и ныне остается в силе, но в 1862 году из общего правила относительно запрещения завещать родовое имение в пожизненное владение сделано исключение в пользу супругов. Супруг может ныне завещать родовое имение другому супругу в пожизненное владение и без Высочайшего разрешения, посредством крепостного завещания или собственноручного домашнего завещания, внесенного на хранение особым порядком (см. Зак. Гражд., ст. 1070).
   Родовым имением можно распорядиться на случай смерти не иначе как в порядке, установленном законами. В силу этого правила воля вотчинника, относительно наследства после него в родовом его имении, связана и в положительной и в отрицательной своей деятельности. Вотчинник, с одной стороны -- не вправе предоставить после себя родовое имение не тому лицу и не в той мере, кому и в какой мере оно следовало бы после него по закону. С другой стороны -- не вправе он лишить ни малейшей части из сего имения те лица, которым закон предоставляет право наследовать в этом имении. В родовом имении вотчинник не имеет права ни устранить от наследства, ни ограничить в правах наследства ни детей своих, ни кого-либо из родственников, имеющих наследственное право. Относительно детей закон предоставляет это право родителям в одном только случае, когда вследствие жалоб родителей за вину против них дети устраняются от участия в родительском наследстве. Если сын или дочь вступили в брак без согласия или против решительного запрещения родителей, буде со стороны родителей подана на это жалоба, то виновные между прочим лишаются права наследовать в имении того родителя, кого они оскорбили своим неповиновением; однако этому родителю предоставляется впоследствии восстановить это право детей по своему усмотрению (Улож. о наказ., ст. 1566).
   В силу того же правила, супруг не может устранить супруга от получения указной части из родового имения: завещательное распоряжение такого рода было бы недействительно, и не лишило бы пережившего супруга права требовать себе выдела указной части из родового наследственного имения. Завещатели нередко ошибаются в своих расчетах, когда, желая утвердить родовое имение свое исключительно за членами рода, назначают, например, жене часть благоприобретенного имения вместо указной части, постановляя, что жена не должна уже участвовать в разделе родового имения. Цель завещания нисколько этим не достигается: жена получит по завещанию все, что ей завещано из благоприобретенного имения, но получит вместе с тем и указную часть из родового, если завещатель не озаботился положительно выразить свою волю в том смысле, что жена в таком только случае может воспользоваться назначением благоприобретенного, когда откажется от участия в родовом.
   

7

   Право распоряжения родовым имуществом ограничивается в выделе. Выдел в родовом имении есть предварение наследства, и потому из родового имения родители и восходящие родственники могут назначать выделяемому потомку не более части, законом определенной (996 ст. Зак. Гражд.); дети, не получившие при выделе сполна своей части, могут потом, при открытии наследства и при разделе его, требовать дополнения свой части из родового имения, какое останется по смерти вотчинника (997 ст.). Может случиться, что после выдела возникает у поступщика другой наследник, вовсе не существовавший во время выдела, напр., после выдела большей части родового имения единственному сыну, родится у поступщика другой сын. Спрашивается, вправе ли будет в таком случае этот вновь возникший наследник, по смерти отца своего, требовать обращения в разделе с братом и того имения, которое к сему последнему перешло по выделу, или должен довольствоваться наследством в том только родовом имении, какое окажется у отца в минуту его смерти? Думаем, что этот наследник должен довольствоваться тем, что останется за выделом. О праве возврата в подобных случаях наш закон вовсе не упоминает, а это право специальное, и вовсе не истекает из общих положений нашего законодательства о наследстве, так что мы не можем признать его, не имея в виду положительного законного о том правила. По смыслу нашего законодательства выделом совершается окончательно и безвозвратно, с одной стороны, отчуждение, с другой -- приобретение имущества, и вновь рожденный член рода во всяком случае может иметь родовое право только в том имении, которое с минуты рождения его состояло в имуществе родственника, после коего открывается для него наследство.
   В отношении к приданому закон наш дает повод сомневаться, не вправе ли вотчинник назначить дочери своей или родственнице, по случаю ее замужества, более той доли родового имения, какая следовала бы ей по закону; в статьях закона о приданом (1001-1004, 1006-1008) не повторяется то положительное запрещение, которое высказано в 996 ст. Зак. Гражд. по поводу выдела. Здесь представляются два важные вопроса:
   1) Вотчинник при выдаче в замужество не только дочери, но родственницы в боковой линии, не имеет ли права, по смыслу 1001 статьи, давать приданое из родового своего имения и такой родственнице, которая, при других ближайших членах рода, не представляется после него наследницей? Вопрос этот должен быть разрешен отрицательно, ибо текст закона не представляет данных для иного заключения. Право назначать родовое имение в приданое мимо ближайших наследников было бы весьма важным исключением из общего запрещения, и это исключение никак не должно быть предполагаемо, если оно прямо не выражено в законе: о таком исключении нет помину и ни в одном из указов, послуживших источниками Свода Законов. В указе 3 апреля 1702 года сказано только: буде кто дочь или сестру, или какую свойственницу, или девица или сама вдова сговорит замуж за кого, то... вместо рядных и сговорных записей писать приданые росписи, и цель указа состояла в том, чтобы воспретить на будущее время сговорные записи с зарядом или неустойкой. И 1001 статью X т. следует разуметь в том смысле, что когда назначается дочери или родственнице имение по случаю замужества, то это назначение называется приданым. Здесь некоторое сомнение возбуждается словом: выдел, употребленным в статье. Но это слово выдел должно понимать здесь в общем значении как выдел какой бы то ни было части имения одному из лиц, состоящих в кровной связи с поступщиком (994 ст.), а не выдел определенной, указной, наследственной, следующей по закону части. В этом последнем, дальнейшем смысле слово выдел разумеется относительно родового имения; в благоприобретенном же имении поступщик может назначить своему потомку какую угодно часть тоже посредством выдела. Конечно, следовало бы точнее согласить редакцию 1001 статьи с редакцией статьи 994, ибо очевидно, что выдел в том и другом случае не одно и то же, и 994 статья относит понятие о выделе к детям и потомкам, а 1001 -- вообще к родственницам, а значение слова родственник обширнее, чем значение слова потомок. Итак, редакция 1001 ст. при некоторой неточности своей не противоречит, по нашему мнению, общему правилу о том, что в выделе вотчинник не может по своей воле изменять общий порядок наследственного права в родовом имении. Но здесь возникает сомнение по другому вопросу, о праве вотчинника назначить приданое из родового имения одной из дочерей своих, насчет частей, следующих из того же имения другим его детям. Именно:
   2) Когда родитель, имея несколько детей, из родового имения своего назначает одной дочери часть более указной ее доли, вправе ли, при открытии наследства после этого родителя, другие невыделенные сыновья его и дочери требовать уравнения наследственных частей своих по закону, с той чрезмерной частью, которую получила сестра их при выходе в замужество? Ответ, даваемый по этому вопросу 1004 статьей Зак. Гражд., как бы противоречит относительно приданого всему, что до сих пор сказано о свойстве родового имущества. Статья выражается так: "дочь, отделенная и от участия в наследстве отрекшаяся, не может при братьях и незамужних сестрах ничего требовать из имущества, оставшегося после родителей, но вместе с тем она не лишается ни малейшей части выделенного ей приданого, хотя бы наследники не получили, по соразмерности с данным ей приданым, надлежащих частей из наследства". Стало быть, говорят иные, родитель не только из благоприобретенного, но из родового своего имения вправе выделить любимой дочери по рядной записи такую часть, какую пожелает: по смерти родителя она не лишается ни малейшей части выделенного ей приданого, как бы малы ни оказались наследственные доли прочих детей умершего в оставшемся после него родовом имении. С таким мнением мы никак не можем согласиться, и прежде всего по той же причине, что подобное правило явно противоречило бы коренному закону о родовых имениях. Для приданого в таком случае устанавливалось бы важное исключение, а такого исключения мы вправе не признавать, если оно прямо не выражено в законе. Приведенная 1004 статья вовсе не выражает такого прямого исключения, но вводит в недоумение неточностью редакции. Для того, чтобы определить истинный смысл статьи, следует обратиться к источнику, из которого она извлечена. Под статьей приведен в цитате единственный указ 19 мая 1789 года; следует, стало быть, предположить, что из этого источника исключительно составители Свода заимствовали редакцию 1004 статьи. В указе помещено решение общего собрания Сената по делу Вадбольской и Молчановых. Молчанов в 1751 году, при выдаче дочери замуж за Вадбольского, назначил ей "в вознаграждение приданого" на 2377 рублей, да вместо недвижимого на покупку деревни 2000 рублей. По смерти отца, Вадбольская стала требовать себе, наравне с братом и сестрами девицами, части из недвижимого отцовского имения, доказывая, что из недвижимого она от отца своего ничем не была награждена. Сенат, признав это требование незаконным, принял к тому следующие соображения: старыми законами, со времени Уложения, не определялось, какое количество приданого отец должен давать дочерям при выдаче их в замужество, и эта дача приданого всегда зависела от воли родителей и от согласия женихов; а таким образом, каждая выданная в замужество дочь с приданым от отца, в большем или меньшем количестве полученным, почиталась отделенной и в имении отца своего, в случае других имеющихся у него сыновей или дочерей девиц; равномерно и эти дети в данном за выданными в замужество сестрами их приданом не имели никакого участия; даже и вовсе не было в законах повеления, дабы таким замужним дочерям вновь что-либо из отцовского имения давать или в случае излишне данного приданого от них отбирать, и поставлялись таковые на взаимном условии родителей с их зятьями отделы дочерей их миролюбивыми положениями. По указу Петра о единонаследии приданое должно было ограничиться движимостью: предполагалось, что впредь никого уже не будет с недвижимым приданым, а в 1731 году новый порядок наследства отменен, и повелено отцам и матерям детей своих делить по Уложению всех равно и за дочерьми приданое давать по-прежнему.
   Эти-то соображения приняты в основание редакции 1004 статьи; только в статье прибавлено к этим соображениям и то, чего нет в указе, именно слова: "отрекшаяся от наследства". Указ 1789 года вовсе не упоминал об отречении; все эти соображения относятся вообще к приданому, но не касаются в особенности назначения приданого из родовых имений. В указе 1789 года не было и речи о различии между родовым и благоприобретенным имением в назначении приданого; в то время не определились еще со всей ясностью и законные пределы распоряжения родовым имением. 1004 статья служит только подтверждением того общего правила, что всякий договор и всякое обязательство, правильно составленные, налагают на договаривающихся обязанность их исполнить. Сенатское решение 1789 года смотрит на запись о приданом, как на сделку между отцом и дочерью или женихом ее, и даже называет такое соглашение миролюбивым. Именно с целью восстановить такое соглашение, Сенат заботился в этом деле собрать все признаки того, что добровольное соглашение было, что приданое принято зятем. Такой взгляд на запись о приданом, как на сделку, выразился еще определеннее в 1004 ст. X т. в применении к тому случаю, когда дочь, при отделе ей приданого, отрекается от дальнейшего участия в наследстве. Здесь мы видим действительно явные признаки сделки: отец назначает дочери часть имения, может быть, значительнее наследственной ее доли, с тем, чтобы она довольствовалась уже этим отделом окончательно и никогда ничего более не требовала из отцовского имения и наследства -- к чему дочь и обязывается актом, сохраняя право удержать при себе все то, что ей отцом выделено. 1004 статья подтверждает силу такой сделки, и только: она нисколько не говорит о том, что в сделке о приданом считается дозволенным такое распоряжение родовым имением, которое в других случаях считается запрещенным. Напротив, если это договорное соглашение, то к нему должно быть применяемо общее правило всякого договора: что цель его должна быть не противна законам, и что договор считается недействительным и обязательство ничтожным, когда побудительная причина к заключению оного есть достижение цели, запрещенной законами (1528, 1529 ст. Гр. Зак.). Побудительной причиной такой рядной записи, в которой предоставляется дочери, при братьях и сестрах, чрезмерная часть родового имения, будет достижение цели противной закону, следовательно такая сделка должна быть объявлена недействительной. Допустив противное, придем к заключению неразумному и явно противному цели закона о родовых имениях: тогда пришлось бы допустить, что отец, не имеющий права назначить дочери чрезмерную часть родового имения по отдельной записи (996 ст.), может достигнуть той же цели, не нарушая закона, посредством рядной записи, если только дочь в рядной напишет, что она считает себя вполне удовлетворенной.
   

8

   Свобода распоряжения родовым имением ограничивается в дарении. Благоприобретенное имущество всякого рода владелец может дарить свободно по своему произволу; родовое же имение дарить родственникам или чужеродцам, мимо ближайших наследников, запрещается (967). Можно, стало быть, дарить родовое имение, отчуждать его при жизни даром только в пользу лиц, имеющих право наследства после дарителя, и в той мере, в какой это право принадлежит им. Относительно детей и потомков такое дарственное назначение будет выделом; а относительно родственников в боковой линии будет в особенности дарением. Стало быть, владелец родового имения, имеющий детей или внуков, отчуждает имение в пользу их преимущественно посредством выдела, а владелец без потомства отчуждает родовое имение в пользу боковых родственников исключительно посредством дарения, и в некоторых случаях посредством приданого.
   Отличая здесь дарение от выдела, мы отличаем не одну только форму акта. Между выделом и даром родового имения может быть и внутреннее различие.
   Мы видели, что когда владелец родового имения, завещая это имение родственнику, обременяет его повинностями или денежными выдачами, наследник вправе отказаться от исполнения возложенной на него обязанности. Здесь родовое имение не выносит на себе повинностей, налагаемых волей завещателя. Спрашивается, могут ли подобные повинности быть налагаемы на родовое имение волей дарителя? Могут: в этом не предстоит никакого сомнения. Дарение тем именно существенно отличается от завещания, что совершается по соглашению дарителя с одаряемым, тогда как в завещании нет и быть не может соглашения воли дающего с волей принимающего. Наш закон, хотя, по оригинальному распределению системы гражданского права, и относит дарение не к договорам, а к способам приобретения собственности, однако положительно допускает дары между частными лицами на условиях об образе пользования и управления даримым имуществом, -- не отличая родового от благоприобретенного (975, 976 ст. Зак. Гр.), и допускает в дарении особые условия по соглашению сторон (977), тогда как в завещании закон наш отрицает все похожее на обязательство и на сделку завещателя с тем лицом, в пользу коего завещание составлено (1030, 1032) и вовсе отвергает форму дарения на случай смерти (donatio mortis causa), в коей договорное начало соединяется с завещательным (991 ст. Зак. Гр.). Действительно, в дарении даритель непременно что-нибудь уступает, чем-нибудь поступается, чего-нибудь лишает себя в пользу одаряемого, отчуждает из своего имущества нечто соединенное с личным, непосредственным, осуществимым своим интересом, и отказываясь от своего интереса, переводит его в сферу интересов одаряемого, -- своей волей созидает для одаряемого интерес, которого без этой доброй воли дарителя одаряемый не имел бы в своем имуществе. Так, отчуждая по дару благоприобретенное имущество в пользу чужеродца, я предоставляю ему такое право, которого он никак не мог бы приобрести независимо от моей воли. Предоставляя по дару благоприобретенное имущество родственнику, состоящему со мной в наследственной связи, я осуществляю для него право, которое он мог получить и без дара, когда бы я умер, сохранив при себе имущество и не распорядившись им; но мог и не получить вовсе, если б я то же имущество продал, подарил или завещал другому родственнику либо чужеродцу. Предоставляя же по дару родовое имение тому, кто состоит моим наследником, я отчуждаю в его пользу весь интерес имущества с минуты дара по смерть мою, т.е. за все то время, в течение коего я сам воспользовался бы этим интересом, если б удержал имущество при себе. Напротив, когда я завещаю имущество, я ничего себя не лишаю при этом, ровно ничего не отнимаю от своих интересов, и даже ровно ничем не связываю свою волю. Я делаю дарственное распоряжение, но никак не на свой счет, не на счет своих интересов. Когда бы я не выбрал по себе преемника в имении, точно так же имение осталось бы при мне. Я совершаю акт благодеяния, но значение этого благодеяния может быть не одинаково. Благодеяние будет полное, когда завещается, без наложения относительных повинностей, благоприобретенное имение чужеродцу; неполное, когда налагаются повинности. Но когда я завещаю имение родовое лицу, которое и без того было бы моим наследником, я не делаю ему ровно никакого благодеяния, ибо не вправе был даже лишить его наследства. Завещая имение одному из членов рода по праву, предоставленному 1068 ст. Зак. Гр., я все-таки не безусловно делаю ему благодеяние. Правда, что я имел возможность выбрать другого, я выбрал именно это лицо, но еще, может быть, это самое лицо, вследствие смертных и других случайностей, оказалось бы еще ближайшим моим наследником в минуту моей смерти. Во всяком случае, завещая родовое имение, я, во-первых, не уступаю ничего из своих интересов; во-вторых, выбираю себе наследника не свободно, а из тех только лиц, которые имеют уже либо безусловное либо условное право на наследство в этом имении (в случае, о котором говорит 1068 ст., выбор мой ограничивается тем родом, из которого имение мне досталось). Поэтому, естественно, что здесь я не имею права входить в сделку с избранным наследником и требовать от него, например, повинности в замене того интереса, который он получит в имении, так как, не уступая ничего из своих интересов, я не могу требовать, чтобы наследник уступил мне часть своих, и так как интерес завещаемого мною имения, еще до смерти моей, и независимо от моей воли, в силу закона и кровной связи, соединялся уже с интересом того лица, кому я завещаю имение; только мой интерес был интерес наличный, а его интерес был интерес в ожидании, с большей или меньшей вероятностью, что ожидание осуществится.
   Итак, в дарении, уступая хотя бы своему наследнику свой наличный интерес в родовом имении, я могу потребовать и от него взаимной уступки интереса: могу предложить ему условие, наложить на него повинности. Здесь от одаряемого зависит рассчитать, выгодно ли ему будет принять от меня дар с этими повинностями и условиями, если и без дара он, по смерти моей, должен или может быть наследником моим в том же имении. Если, рассчитав, он примет от меня дар, то вступает со мной в сделку (закон наш не говорит, но справедливость требует признать, что действие этой сделки, относительно родового имения, простирается только до смерти дарителя: в противном случае нарушен был бы коренной закон родового права на имение).
   Дарение допускает такую сделку. Но едва ли мы заслужим обвинение в излишнем педантизме и неточности, когда скажем, что, по нашему мнению, подобная сделка не согласна с существом выдела. Между дарением и выделом есть юридическая черта, которой оттенки, как бы ни были тонки, не должны пропадать в юридическом сознании. Выдел почти то же, что дарение родового имения, но не одно и то же; иначе выдел и не стоял бы в особой категории гражданских учреждений. Сын отделенный и сын, одаренный из родового имения, не одно и то же; юридическую черту этого различия следует, кажется, искать именно в праве вотчинника налагать повинности на отчуждаемое тем или другим дарственным способом родовое имение. В выделе предполагается прежде всего предварение наследственного перехода, осуществление при жизни вотчинника наследственного права потомков его на родовое имение: цель выдела прежде всего -- отделить часть наследственного, родового фонда сыну или потомку, для самостоятельного экономического и семейного быта, выделить из дома и семьи дом и семью. Цель дарения -- просто уступить свое имущество, хотя бы сыну, внуку, родственнику, с целью облагодетельствовать его, обогатить новым капиталом, новым средством к жизни, новым интересом по имуществу. Очевидно, что то и другое не одно и то же, и что выдел есть не простое дарение, и не дарение с особым свойством, а совершенно особое учреждение со своим юридическим характером, со своей юридической целью. В выделе мы не видим договорного элемента, тогда как в дарении он существенно участвует. Итак, мы думаем, что с сущностью выдела несообразно было бы возложение повинностей на выделяемого потомка, и что если бы, например, отец пожелал возложить на сына или дед на внука исполнение повинностей по родовому имению, при отчуждении этого имения, ему надлежало бы избрать для такого акта форму дарственной записи, так как с выделом подобные условия несовместимы. Точно так же, когда предоставляется имение ближайшему наследнику в замене долга, акт этого рода может быть дарственной записью, но странно было бы назвать его выделом. Выделу соответствует, по нашему мнению, одно только условие, которое не может, впрочем, быть названо условием произвольным, на одном договоре основанным, потому что полагается и природою и самим законом (Зак. Гр., 194 ст., Уст. о наказ, нал. миров, суд., 143 ст. Уст. сельск. благоустр., 491 ст.): условие содержать родителя или деда и покоить его в старости, когда он, слагая с себя экономическое главенство в семье, сдает его выделяемому потомку и идет, так сказать, в дом к нему {В связи с этим вопросом кстати будет указать здесь на Высочайше утвержденное мнение Государственного совета 1844 года (17 янв.) по делу Томилиной и княгини Кугушевой. Княгиня Кугушева по записи отдала дочери своей Томилиной благоприобретенное имение, а потом просила отобрать это имение от дочери за непочтение и за начатие иска против матери. Томилина, защищая права свои, доказывала, между прочим, что акт, по коему приобретено ею имение от матери, должен считаться отдельной, а не дарственной записью. Государственный совет, решая дело в пользу матери, коснулся вопроса и о том, даром или выделом следует признать акт приобретения. Он признал акт дарственной записью, по следующим соображениям: 1) В записи сказано, что имение дается в награждение. 2) По записи дочери предоставлено более, чем следовало ей получить по закону. 3) Имение было благоприобретенное, следовательно, от матери зависело не дать ничего и вовсе лишить дочь свою имения. 4) Цена имению в акте означена по совести, что составляет принадлежность дарственных, а не отдельных записей (811 ст. X т. изд. 1842 г.).}.
   Может ли владелец родового имения предоставить его при жизни своей посредством дара не в собственность, а во временное или пожизненно владение лицу, не имеющему наследственного права на это имение? Может, но лишь на время своей жизни, -- никак не далее. От него зависит при жизни своей уступить весь интерес свой в родовом имении кому захочет, лишь бы только имение не отчуждалось окончательно в собственность лицу постороннему. Но как только даритель умер, как только в подаренном имении прекратился весь личный интерес, который он мог иметь в нем и которым мог располагать в пользу чужеродца, вступают в силу вотчинные интересы наследников дарителя, и они вправе требовать от одаренного лица возвращения имения по наследству, хотя бы не окончился еще срок уступленного по дару владения и пользования, хотя бы в живых еще остался владелец уступленного по дару пожизненного права на родовое имение.
   Дарение родового имения не в порядке законного наследства запрещается (см. Касс. реш. 1879 г., No 178). Этого правила закон не отменяет и относительно пожертвования, которое составляет один из видов дарения (979-986 ст. Зак. Гр.); хотя в 980 ст. сказано, что пожертвования, завися от личного произвола каждого, не подлежат никаким особенным правилам.
   

9

   Родовое имение переходит по наследству не иначе как в порядке, установленном законами, и в законной мере принадлежащей каждому из наследников. Отсюда следует, что акт безвозмездного отчуждения, составленный на родовое имение в пользу чужеродца или с чрезмерным обогащением одного из членов рода на счет других членов, имеющих наследственное право, подлежит опровержению со стороны заинтересованных лиц. Заинтересованными лицами следует считать в этом случае тех членов рода, которые имеют право наследовать после поступщика, коих права, стало быть, нарушены обогащением чужеродца, или чрезмерным обогащением родственника из того имения, в котором и они имеют определенную наследственную часть. Эти лица пользуются в таком случае правом иска, правом опровергать акт об отчуждении родового имения, и право это принадлежит им в меру наследственной части каждого. Только лица, имеющие таковое право на иск, лица, юридически заинтересованные в отчуждении имущества, а не другой кто-либо, не всякое постороннее лицо и не государство, -- имеют право предъявлять опровержения против акта отчуждения и требовать его уничтожения.
   Государство, сказали мы, по собственному побуждению, для охранения законного порядка наследования, не мешается в дело частного гражданского права. Необходимо уяснить в этом истинном смысле закон о родовых имениях. Цель этого закона -- не безусловное охранение отвлеченного принципа, охранение признанного начала наследования, а охранение в каждом данном случае гражданского права, специально присвоенного известному лицу, состоящему в известном юридическом отношении, стало быть, в этом охранении государство действует по началам не государственного, а частного гражданского права, т.е. приступает к рассмотрению и поверке прав не иначе как вследствие иска, вследствие просьбы заинтересованного лица. Без сомнения, закон о родовых имениях имеет государственное значение, при установлении его в расчет законодателя входили государственные соображения. Этот элемент, в большей или меньшей степени, входит в соображение законодателя при становлении всякого нового определения по гражданскому праву. Но государство принимает на себя непосредственный надзор за соблюдением гражданских прав только в виде исключения, только в тех случаях, когда точное соблюдение этих прав состоит в непосредственной связи с государственным или общественным интересом. В остальных, именно в наибольшей части случаев, гражданское право, как принадлежность известного юридического отношения, составляет непосредственный интерес частного лица и, в случае нарушения, охраняется и восстанавливается государственной властью лишь вследствие иска или жалобы со стороны частного лица. К таким правам принадлежит и право, соединенное с родовым происхождением имения. Закон родовых имений состоит в том, что вотчинник распоряжается ими безвозмездно не иначе как в порядке, указанном общим правилом, установленным в интересе рода и родственников. Когда распоряжение вотчинника уклоняется от этого общего правила, им нарушается законный интерес лица, имеющего по закону право в родовом имении. Вследствие того лицо это получает право на иск, право оспаривать распоряжение вотчинника, как нарушение права. Это право на иск связано непосредственно с юридическим интересом известного лица, и потому от этого заинтересованного лица зависит преследовать свой интерес или оставить его. Если заинтересованный требует восстановления, государственная власть (суд) приступает к поверке юридического отношения и, убедившись, что оно нарушено, восстановляет его в нормальном, законном виде. Если заинтересованный молчит, государственной власти нет повода касаться юридического отношения и приступать к поверке права, когда нет о том иска и ходатайства. Поэтому и распоряжение о родовом имении, в сущности противозаконное, может быть приведено в действие и остаться в нем, когда ни с чьей стороны не предъявлено против него спора.
   Положим, что после умершего вотчинника осталось родовое имение и права на это имение принадлежат нескольким наследникам, в равной или неравной степени, по равным или неравным долям. Эта мера участия в наследстве лиц, совместно к нему призываемых, определяется законом, и этой мерой определяется материальный объем гражданского права на наследство, принадлежащего каждому из наследников. Но устанавливая эту меру, закон вовсе не имеет в виду охранять ее безусловно, независимо от иска, просьбы или спора, вовсе не ставит государственной власти в обязанность наблюдать, чтобы доля каждого из наследников не превышала той меры, которую установил закон. По открытии наследства и по предъявлении наследниками наследственных прав своих, государственная власть удостоверяет подлинность права, каждому из них принадлежащего, и не идет далее. Явилось несколько претендентов на наследство; как скоро все они признаны в праве, признаны наследниками, все наследство в целом составе своем принадлежит им совокупно. От них самих зависит, по взаимному согласию, разверстать между собой наследственные доли имения; доколе между ними не оказалось несогласия и спора, судебная власть не вмешивается в это распределение и не имеет ни права, ни обязанности наблюдать, чтобы каждому досталась ровно та доля из родового имения, какая по закону следует. От них зависит, по указанию взаимного интереса, уравновесить между собой эти доли при полюбовном разделе. Оттого не подлежит сомнению, что при разделе наследственного имения один из наследников имеет полное право поступиться другому наследнику более или менее значительной частью из своей доли родового имения, с заменой и вознаграждением или вовсе без вознаграждения. Всякий раздел есть договор о том, кому из наследников что из имения достается, где, в каком количестве и на каких условиях. Этот договор не содержит в себе ничего противозаконного, когда наследники в нем уступают друг другу части родового имения или обменивают их, даже с видимым уменьшением доли на благоприобретенные имения умершего вотчинника и т.п. Такие уступки и обмены, как бы далеко ни простирались, вполне законны, когда они совершаются исключительно между теми только лицами, которым принадлежит наследственно право, и между всеми этими лицами: в таком случае все гражданские интересы, участвующие в наследстве, погашаются взаимным соглашением всех наследников (не говорим о возможных случаях передела, по силе 1332 ст. Зак. Гр.). Участников в наследстве никого нет, кроме тех лиц, между коими заключен договор; договор, окончательно заключенный, -- обязателен для всех, кто в нем участвовал (1528, 1536, 1543 ст. Зак. Гр.); стало быть, ничье право не нарушено, некому спорить против разделов и уступок, ничей иск не может возбудить законной проверки наследственного права. Иное дело, когда в самую минуту раздела существовало, хотя бы еще не оглашенное, право третьего лица, не включенного в раздел, участвовать в разделе того же наследства; в таком случае, по просьбе этого лица -- вновь явившегося наследника -- прежний раздел будет уничтожен и все его условия будут объявлены недействительными (1547, 1241,1300 ст. Зак. Гр.).
   Но когда, ввиду подобного раздела между сонаследниками, мы предложим себе вопрос: что служило истинным основанием приобретения прав по имуществу, доставшихся каждому из сонаследников, -- то должны будем признать, что основанием приобретения было здесь наследственное, а не договорное право (ср. Касс. 1875 г., No 1076). Никто из лиц, участвовавших в разделе имения после вотчинника и получивших свою долю, может быть, с излишком и приращением, не мог бы получить этого излишка, если бы не имел безусловного права на наследственную свою долю. Договорным соглашением здесь определено только то, как велика должна быть наследственная доля. Количество ее, условия уравнения, местность владения -- все это определено договором и разделом, соглашением наследников, но не этим соглашением создано право, приобретаемое каждым из наследников. Право это создано не разделом; оно возникло гораздо прежде раздела, в минуту смерти вотчинника, по силе безусловного наследственного закона; в эту минуту открылось наследственное право (1222, 1254 ст. Зак. Гр.); приобретение его совершилось с утверждением наследников в правах и со вводом их во владение всех вместе, -- а сущность раздела состоит в том, какая часть из общего, совокупно приобретенного наследственного имения, должна поступить в исключительное владение и распоряжение каждого из соучастников (554, 1313 ст.). Когда я говорю, что имение досталось мне по разделу, это значит, что разделом определено, что переходит ко мне в исключительное владение; это не значит, что я приобрел это имение от того или от тех, с кем делил наследство; я приобрел его не от кого-либо другого, а прямо от умершего вотчинника; между им и мной не было посредствующего перехода, посредствующего лица, нового преемства; моя доля выделена мне, не побывав в исключительной собственности у кого-либо из моих сонаследников, и прежде чем я получил право назвать ее исключительною своею собственностью, это исключительное право не принадлежало никому из моих сонаследников; все наследственное имение было до тех пор общей нашей собственностью, стало быть не от кого было мне получить свою долю, разве от умершего вотчинника по праву наследства. Положим, что сонаследники мои, уступая мне некоторый излишек, согласились принять от меня за то денежное вознаграждение: это было дело личного нашего расчета о своих выгодах, действие соглашения, коего элементы суть чисто личные и не подлежат законной проверке, ибо все части имения, и самые десятины земли в одном и том же имении имеют неодинаковую ценность, и все оттенки этой ценности неуловимы для закона, не подлежат вполне внешнему мерилу, а определяются только личными интересными соображениями: нередко часть, по внешнему обзору малая, заключает в себе великую внутреннюю ценность, или имеет важное значение для одного лица по личным его соображениям, и наоборот. Положим и то, что иной из моих сонаследников признал за благо вовсе отступиться от свой части, которая по взаимному соглашению делящихся приумножила мою долю; и здесь во всяком случае уступка или молчание моих сонаследников равнозначительны с отречением их от наследства в той доле имения, которая досталась мне по разделу; стало быть, и в этом случае я приобретаю эту долю не от сонаследников своих, а от умершего вотчинника, по праву наследства.
   Из вышеизложенных соображений следует, что имение, достающееся по разделу, в каком бы размере и при каких бы условиях ни досталось наследнику, почитается у него родовым (сюда, конечно, не относится выдел по разделу указной доли супругу). Нередко случается, что сестра, например, получив по разделу с братом часть -- хотя бы благоприобретенного отцовского имения, в размере, превышающем свою дочернюю наследственную долю, заплатив брату при разделе деньгами за этот излишек, считает уже излишек этот доставшимся ей от брата и распоряжается им как благоприобретенным своим имуществом. Из предыдущего видно, что такое предположение вовсе несправедливо. Впрочем, в приведенном примере, если даже смотреть на него с точки зрения приобретательницы, имение ее следует признать родовым и по силе 3 п. 399 ст. Зак. Гр.
   Итак, имение родовое, доставшееся хотя бы и в излишнем количестве одному из сонаследников, по соглашению с прочими, и в уравнение наследственных долей, должно считаться у приобретателя родовым во всей целости. Вопрос об этом может возникнуть по поводу выкупа. Такой приобретатель-наследник может часть, доставшуюся ему по наследству, продать чужеродцу, а затем со стороны родственников возникает претензия о выкупе такого имения у чужеродца, и покупщик-чужеродец возражает, что не все купленное им имение оставалось родовым у продавца, но часть оного, именно излишек, уступленный ему сонаследниками по разделу, должна почитаться благоприобретенной, не подлежащей выкупу. Такое возражение, по вышеизложенным причинам, нельзя признать основательным.
   Но если означенный излишек достался приобретателю, хотя и бывшему в числе законных наследников, не в силу раздела, но по особому акту, в виде уплаты долга, например, то здесь основание приобретения уже изменяется и приобретенный излишек не может почитаться дошедшим по наследству. Представим себе, например, что вдова умершего вотчинника осталась по смерти его с прямой его наследницей -- дочерью в нераздельном владении наследственным имением, не просив о выделе себе указной части, и имея на умершего мужа своего значительную денежную претензию. Затем, когда довелось назначить имение в продажу за долги умершего вотчинника, оно, помимо публичной продажи, с согласия прочих кредиторов, осталось за вдовой совокупно с дочерью, причем принята была в учет и претензия вдовы на умершего своего мужа. Впоследствии обе владелицы продали имение чужеродцу, к которому возникла от родственника претензия о выкупе. В подобном случае справедливо будет признать за имением свойство родового, поскольку оно может быть признано доставшимся продавщицам по наследству (в то число пойдет и указная часть вдовы, по силе 1352 ст.); но все то, что, по учету, досталось продавщицам в удовлетворение долговых претензий, должно быть признано частью благоприобретенной.
   Закон нигде положительно не запрещает делать родовые имения предметом мены в тех случаях, в которых мена недвижимых имуществ допускается (1374, 485, 503 ст. Зак. Гр., 624 ст. Зак. Меж., изд. 1893 г.). Предметом мены вообще не могут быть цельные имения, по общему смыслу законов наших о мене, ибо мена допускается только для округления дачи владения, следовательно простирается на участки дач и угодий. В таком случае, когда, например, в даче общего чересполосного владения одни из участников приобрели свое вотчинное право на землю по наследству, другие по купле, -- нет сомнения, что можно делать уступку земель из родового своего имения, и в замен их получать земли из благоприобретенного или родового имения, принадлежащего другому владельцу. Но спрашивается, земли, полученные посредством такого обмена, должны ли считаться у нового владельца родовыми или благоприобретенными? Мы думаем, что они должны считаться родовыми, если поступают в состав родового имения, благоприобретенными, если поступают в состав благоприобретенного. И здесь нельзя сказать, что меною приобретается новое имущество, что вновь образуется право собственности и что основанием этого права служит именно мена. Посредством мены здесь определяется только предмет владения, утверждающегося по первоначальному приобретению на другом основании, по которому имение досталось прежде мены, по наследству, купле, дару и пр. Если бы земля, поступающая в состав имения, была приобретена не меной, а куплей, земля эта, и по присоединении к родовому имению, удержала бы на себе признаки своего происхождения, не слилась бы с родовым имением в одном свойстве и до нового перехода считалась бы землей, вновь приобретенной по купчей, следовательно -- в большей части случаев благоприобретенной. Но когда она поступает к имению вследствие мены, это значит, что она поступает на место другой земли, которая вместо нее отошла от имения; при этом может случиться, что к имению поступило более мерного пространства, чем отошло от него: но все-таки в смысле юридическом нельзя сказать, что эта земля вновь извне приобретена к имению: и здесь невозможно, с юридической точки зрения, входить в расчет о том, насколько увеличилась от такой мены ценность того или другого имения. Этот расчет есть дело личного соображения меняющихся, дело личного их интереса; а в юридическом смысле с меной соединяется предположение о том, что имущество, поступающее к одной стороне, совершенно равно по интересу с тем имуществом, которое от нее отходит.
   Условия мены несколько изменяются в тех случаях, когда предметом ее служит цельное имение, например, когда при обращении принадлежащего частному лицу родового недвижимого имущества на государственное употребление (578 ст. Зак. Гражд.) владелец соглашается вместо этого имущества получить от казны другое однородное. Здесь уже нельзя говорить о приращении части к целому или о соединении части с целым. Здесь от владельца отходит целое имение, доставшееся ему из его рода, и в замен того поступает к нему целое же имение, совершенно чуждое роду его. Сознаемся, что в подобном случае, не имея в виду положительного закона о том, каким следует считать такое имение, доставшееся вместо родового, -- мы не находим в своем законодательстве и общих начал, на основании коих можно было бы с достоверностью разрешить недоумение. Этот вопрос, кажется, может быть разрешен только законодательной властью, и установление того или другого правила по этому предмету будет зависеть не столько от юридических соображений гражданского права, сколько от государственных соображений законодателя, смотря по тому, что более соответствует видам законодательной власти: охранение ли родового свойства имений и интересов рода, или предоставление всевозможной свободы обращению недвижимой собственности между частными лицами.
   Нам остается еще упомянуть об одном ограничении в распоряжении родовым имуществом, именно: при заключении договоров о найме пустопорожних земель. По общему правилу запрещается частные недвижимые имущества отдавать внаем или содержание сроком свыше 12 лет. В виде изъятия из этого правила закон дозволяет отдачу благоприобретенных пустопорожних земель в аренду или содержание сроком до 30 лет, когда предполагается на них устроить фабрики или заводы, а также земель под устройство дач в 25-ти верстном расстоянии около столиц. Для земель родового свойства это изъятие не допускается (1692, 1693 ст. Зак. Гражд.).
   

10

   Мы сказали, что государственная власть, сообразуясь со свойством частных гражданских прав, приступает к поверке их только тогда, когда вследствие просьбы или иска со стороны лица заинтересованного представляется нужным охранить или восстановить нарушенное право, и что вследствие того незаконное распоряжение частного лица о родовом имении становится для государственной власти предметом рассмотрения лишь с той минуты, как оно сделалось предметом спора о праве. Но деятельность государственной власти не ограничивается только охранением или восстановлением нарушенного права: она принимает еще на себя удостоверение права, вновь созидаемого волей частных лиц, односторонней (установительный акт) или обоюдной (договор). С этим удостоверением соединяется до некоторой степени поверка прав, созидаемых волей частных лиц. Но поверка эта в настоящем случае вовсе не такова, какой бывает при судебном рассмотрении спора о праве между частными лицами; в последнем случае судебная власть действует положительно, подвергая спорное отношение строгому юридическому анализу, тщательно поверяет, что незаконно и что законно, и утверждает своим авторитетом только то, что после строгого правоиспытания покажется положительно законным. Здесь, напротив того, при удостоверении актов частной воли, деятельность власти имеет характер отрицательный: не утверждает того, что представляется противозаконным, т.е. очевидно противоречащим закону. Ей нет дела до исследования о том, какое именно юридическое отношение возникает между сторонами вследствие того или другого юридического действия, не нарушается ли при том законный интерес того или другого лица и т.п.: такое исследование было бы несообразно с началом свободы гражданских сделок. При совершении актов власть блюдет за охранением формы законной, и в чем усматривает несообразность с этой формой, того не решается удостоверить своим авторитетом.
   Обязаны ли присутственные места, при засвидетельствовании актов о безвозмездном отчуждении имения, входить в исследование о том, какого свойства отчуждаемое имение: родовое или благоприобретенное? Вопрос этот относительно завещаний разрешается положительно 7 статьей приложение к ст. 1013 (прим.) Гр. Зак., в коей сказано, что явкой завещания на суде и запиской его в книге удостоверяется токмо подлинность завещания, но не утверждается тем законность содержащихся в нем распоряжений. Посему при явке к свидетельству завещаний не следует входить в рассмотрение распоряжений завещателя, но следует наблюдать только за тем, сохранены ли в составе завещания установленные законом формы. Далее в 1102 ст. сказано, что если при явке завещания ни от кого не будет предъявлено спора, то судебные места сами собой не могут входить в рассмотрение: родовое ли имение завещателем отказывается или благоприобретенное. Относительно актов другого рода, кроме завещаний, такое правило не высказано столь же положительно, но мы думаем, что тем же началом следует руководствоваться при совершении и дарственных, и отдельных, и рядных записей об отчуждении имения при жизни вотчинника. 54-й статьей прил. I к ст. 708 Зак. Гр. запрещается совершать акты, содержащие в себе распоряжения, законам противные, и на этом основании или по этому поводу некоторые установления крепостных дел, и нотариусы считают себя вправе требовать от лиц, от имени коих акт совершается, удостоверения в том, например, что предметом дара служит не родовое имение, или что родственнику передается не более той части родового имения, на которую он может иметь наследственное право. Такое исследование о законности и правильности распоряжения, по поводу совершения акта, представляется нам превышением власти, которого не должно было бы дозволять себе место свидетельствующее или совершающее акт. Если по содержанию акта содержащееся в нем распоряжение не представляется прямо противозаконным, то нет никакого повода требовать от частных лиц удостоверения в том, что оно вполне законное. Допустить противное -- значило бы смешать отправления исполнительной власти с отправлениями власти судебной, удостоверение воли с утверждением ее законности, дело судебного управления с судебным решением, тогда как эти предметы строго отличаются и по нашему законодательству. Если бы предоставлено было суду, при самом совершении акта, приступать к исследованию о законности содержащихся в нем распоряжений, это значило бы, что суд может сам собой, без иска и спора от заинтересованных лиц, возбуждать спор или сомнение, спор в ограждение частного интереса третьих безмолвствующих лиц и, возбудив этот спор, может без противоречивых объяснений между сторонами разрешить им же самим возбужденные возражения против частного права, вновь устанавливаемого. В таком случае, по поводу изъявления воли и явки акта, совершалось бы без суда нечто похожее на суд предварительный и неполный, ибо когда судебное место, по исследовании о свойстве имения, согласится принять акт к засвидетельствованию, стало бы признает его законным. Это не препятствует предъявлению спора о свойстве имения и опровержений против акта со стороны того, кто полагает, что юридический интерес его в имении нарушен совершением акта.
   Напротив, когда из самого содержания акта явно оказывается, что предметом распоряжения служит родовое имение и что форма акта не соответствует той форме, в которой дозволяется распоряжаться родовым имением, присутственное место вправе будет отказать в удостоверении акта. Таково будет, например, завещание, в котором завещатель именно пишет, что предоставляется чужеродцу родовое имение, доставшееся по наследству. Здесь форма, избранная распорядителем, явно несообразна с сущностью распоряжения, так как родовые имения не подлежат завещанию; таково будет домашнее завещание о родовом имении, составленное бездетным владельцем в пользу родственника (ибо для такого распоряжения установлена специальная форма завещания). В подобных случаях подлинность акта так неразрывно связана с его формой, что при нарушении формы присутственное место не вправе удостоверить и подлинность акта.
   1873 г., No 1179. Петр Гарднер устроил компанию на акциях из себя и 8 своих сыновей и подарил ей свое недвижимое имение -- фарфоровый завод. В силу примечания к 15 § Высочайше утвержденного устава этой компании с дарственной записи Петра Гарднера не было взыскано крепостных пошлин ввиду того, что компанию составят прямые и законные наследники учредителя оной. По 9, 55 и 56 § устава акции могли переходить и к посторонним лицам. Затем сын Петра Гарднера Павел купил у компании, по ликвидации ее дел, недвижимое имение, подаренное ей его отцом. По смерти Павла возник вопрос -- родовое ли его имение завод или благоприобретенное? Сенат признал, что благоприобретенное, так как невзыскание кр. пошлин было установлено как льгота, Высочайше пожалованная, а не как законом предоставленное право.
   

§ 13
Разделение имуществ по свойству обладателей

   В системе наших гражданских законов различаются еще категории имуществ по свойству лиц, которым они принадлежат. В этом смысле различаются (406-415 ст. Гр. Зак.):
   1) Государственные имущества недвижимые и движимые. Закон наш говорит об имуществе государственном вообще, причисляя к нему между прочим подати, пошлины и разные сборы, -- что едва ли правильно с точки зрения гражд. права, ибо в сем отношении государственным имуществом именуется особенное имущество, которое по природе своей способно состоять в частном обладании и принадлежит государству как лицу юридическому; следовательно входит в область права гражданского, так что государство по обладанию этими имущест-вами представляется вотчинником, подобно частным лицам. Напротив того, подати, сборы и повинности всякого рода относятся исключительно к области права государственного.
   К имуществам государственным относятся: во-первых, состоящие в заведовании отдельного Министерства Земледелия и Госуд. Имуществ; во-вторых, имущества, принадлежащие, ради удовлетворения государственных потребностей, разным министерствам и госуд. учреждениям, в заведовании коих они и состоят. О приобретении, отчуждении, переходе или переводе этих имуществ из одного ведомства в другое есть особые правила в Уставах Казенного Управления.
   Важнейшее из последних по сему предмету узаконений -- правила 1873 года о порядке передачи казенных зданий и оброчных статей из М. Гос. Им. в другие ведомства (Полн. Собр. Зак. 1873 г., No 52239).
   Отчуждение государственных имуществ в частное владение есть акт государственной власти и совершается в виде пожалования, отвода, уступки или назначения на условиях продажи вольной или продажи льготной. Полагают, что общее правило об отчуждениях сего рода указано в 8 п. 23 ст. I т. изд. 1892 г., Учр. Гос. сов., в коем сказано, что в Госуд. совете рассматриваются все дела, по которым отчуждается какая-либо часть госуд. имуществ в частное владение. Но едва ли это предположение правильно, ибо в подлинном указе стоит слово отсуждается, т.е. все судебные решения сего рода идут на Высоч. утверждение через Гос. сов. Стало быть, сюда не подходят отчуждения, не по суду совершаемые, и в изд. Свода Зак., по всей вероятности, допущена опечатка.
   О некоторых имуществах признано нужным особое законное постановление, что они не могут быть отчуждаемы в частную собственность. Таково, напр., правило о соляных источниках и заводах, принадлежащих казне (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 619).
   2) Удельные имущества, в особенности, отведенные на удел, т.е. на особое содержание членам Императорской фамилии. Эти имения состоят вообще в ведении Главного Управления Уделов и служат источником для содержания членов Императорской фамилии (I т., изд. 1892 г., Зак. Осн., ст. 120 и след. Учр. Мин., ст. 925).
   3) Дворцовые, приписанные к содержанию разных дворцов Императорского дома. Одни из них называются государевыми, принадлежат всегда царствующему Императору, и по словам 412 ст. З. Гр. не могут быть завещаемы, поступать в раздел и подлежать иным видам отчуждения. Таковы имения Царскосельское, Петергофское и состоящие в заведовании Московской дворцовой конторы (государевы волости). Другие имения, как, например, Ораниенбаумское, Павловское, Стрельнинское, Гатчинское, именуемые тоже дворцовыми, составляют личную собственность особ Императорского дома и могут быть делимы по частям. Сверх того, законы упоминают о собственном имуществе Государя Императора, например, о состоящем в ведении Императорского кабинета (I т., изд. 1892 г., Учр. Мин. ст. 891).
   К какому разряду имуществ относятся дворцы Императорские, назначенные для жительства Государя Императора (например, Зимний, Елагин и пр.), закон не определяет; по буквальному смыслу 412 ст. Зак. Гр. нельзя их причислить к той же категории, к которой отнесены дворцовые имения и государевы волости, и нет прямого законного основания почесть их за государственное имущество.
   Имения "государевы или дворцовые" отличаются от недвижимых имуществ, принадлежащих к Импер. дворцам. Права по владению как Государевыми вотчинами, составляющими личную собственность царствующего Императора, так и теми дворцовыми имениями, которые по самодержавной власти назначаются преимущественно для доставления способов к содержанию дворцов членов Императорской фамилии, в главных основаниях признаются соответствующими общему владельческому праву, относительно пользования и распоряжения полной собственностью. Но что касается до Императорских дворцов и принадлежащих к ним построек, садов, парков и т.п., то все те имущества, составляя исключительную коронную Императорскую принадлежность, образуют отдельный разряд имуществ, коих особенность состоит и в том, что издержки на содержание их относятся ежегодно, по штатным исчислениям, на Государств, казначейство. По этим соображениям имущества первого рода привлечены, а имущества последнего рода не привлечены были к платежу земских сборов указом 1870 года. Но в 1875-1879 годах повелено изъять от этих сборов и дворцовые имущества 2-го разряда. Полл. Собр. Зак. 1875 г., No 54301; 1879 г., No 59629.
   4) Имущества, принадлежащие разным установлениям (юридическим лицам): церквам, монастырям и арх. домам (см. § 62); богоугодным, учебным и ученым заведениям; госуд. кредитным установлениям. Пространство прав обладания всех сих учреждений принадлежащими и приписанными имуществами неодинаково и зависит от более или менее тесной связи сих учреждений с государством и центральными его учреждениями.
   5) Имущества общественные, принадлежащие дворянским обществам, городским обществам, земству и обществам сельских обывателей (Зак. Гр., ст. 414).
   В этой статье смешаны понятия в сущности разнородные, ибо не одно и то же имущество, принадлежащее дворянскому собранию, -- имущество, принадлежащее городскому обществу, и имущество (например, выгон), приписанное от правительства к городу.
   Вообще в понятии об имуществе общественном (Gemeindegut) надлежит различать то, что служит для общественной цели, для общества как лица юридического (Patrimonium universitatis), и то имущество, которое состоит в непосредственном употреблении членов общины.
   В нашем законе не различаются со всей строгостью эти понятия, и притом самое определение общественного имущества не во всех уставах одинаково. Вышеприведенные, напр., категории имуществ общественных и принадлежащих разным установлениям, взятые из X т. Зак. Гр., не соответствуют содержащемуся в Лесном Уст., изд. 1893 г. (ст. 9) определению лесов общественных. Здесь к общественным лицам отнесены между проч. леса духовного ведомства, церковные, монастырские, принадлежащие сословиям, корпорациям, городам и т.п., наравне с лесами казачьих войск и с лесами, принадлежащими селениям бывших государственных крестьян по приобретению.
   От общественного имущества надлежит отличать имущество, владеемое совокупно многими владельцами, которые по сему только владению составляют из себя общество владельцев. К таким имуществам относятся, например, Мариинский рынок в Петербурге, Ирбитский гостиный двор (Полн. Собр. Зак. 1869 г., No 46801).
   6) Имущества частные. К этому же разряду закон наш относит имущества, принадлежащие сословиям лиц, как-то: компаниям, товариществам и конкурсам (масса имуществ несостоятельного).
   7) Особую категорию имуществ в нашем законодательстве составляло до последнего времени так называемое дворянское имение, т.е. недвижимое имение, населенное крестьянами; имение, по историческому своему значению, поместное. Право владеть такими имениями, неразрывно связанное с правом на владение крестьянами, принадлежало исключительно лицам дворянского происхождения. В то время поддерживалась в законодательстве такая мысль, что дворянское сословие особенно призвано на службу государству, что для этого служения оно должно иметь средства к содержанию -- в своих имениях, и потому надлежит всячески стараться, чтобы дворянские имения обращались в кругу дворянского сословия. Мысль эта мало-помалу приходила в забвение, чему немало способствовало и то обстоятельство, что дворяне, служившие в качестве чиновников, получали содержание по штатам от казны, так что в принадлежностях чиновничьего звания пропадало вовсе или незаметно становилось значение поместного служилого дворянства. Наконец, с освобождением крестьян вовсе почти уничтожилось или стало только мнимым исключительное значение дворянских имений, а по окончательному поземельному отделению крестьян от помещиков -- название "населенного" и "помещичьего" имения, и прежнее правило о привилегии дворянства владеть населенными имениями утратило значение.
   К дворянскому имению относится, по силе городовой грамоты 1785 г. и 322 ст. IX т., право учреждения так называемых местечек, с торгами и с особыми принадлежностями пользования. Ср. § 31.
   Название населенное имение присвоено в нашем законе исключительно имению, населенному крестьянами и владеемому на дворянском праве. В этом смысле разумеет населенную землю и 1350 ст. Зак. Гр. о выкупе. Возникал вопрос: не следует ли, по общему смыслу 385-387 статей, признавать населенными землями все земли не пустые, но имеющие жилое население; но вопрос этот решен отрицательно (ср. Касс. реш. 1869 г., No 138).
   В Прибалтийском крае существует особое разделение частной поземельной собственности на следующие виды: дворянские вотчины; имения, принадлежащие сословиям и учреждениям; пастораты и церковные земли; отдельные поземельные участки, не составляющие вотчины.
   Дворянская вотчина должна иметь известный состав не менее определенной в законах меры, должна значиться в качестве дворянской в местных земских и ипотечных книгах. Владелец не вправе нарушать состав дворянской вотчины, которая, и за отчуждением отдельных участков, должна оставаться нераздробляемой в законном своем составе. Отдельный участок может приобрести значение новой дворянской вотчины, если будет приобретен местным коренным дворянином, с согласия ландтага и с утверждения главного губернского начальства.
   В Курляндии, сверх того, есть еще: 1) так называемые мещанские лены, т.е. такие частные имения, которые, быв в первоначально пожалованы лицам недворянского звания, могут быть приобретаемы в собственность людьми всех званий; 2) видмы должностных лиц (Св. Гражд. 3. Приб., 597 и след). До преобразования судебной части в Прибалтийских губерниях, в Курляндии были также видмы судей (гауптманов и обергауптманов); ныне эти видмы обращены в полную собственность казны (Св. Гр. Зак. Приб., ст. 613, прим., по Прод. 1980 г.).
   Исключительной принадлежностью дворянских вотчинных прав считаются: право винокурения, пивоварения и продажа вина, пива и съестных припасов, право учреждать местечки, фабрики (в Курляндии) и заводить торги, а в Курляндии собственнику дворянской вотчины принадлежит также право охоты, рыбной и звериной ловли на землях, в лесах и водах имения (Св. Гр. Зак. Приб., ст. 883 и 892, обе по Прод. 1980 г.).
   Владение дворянскими имениями на праве собственности в Лиф-ляндии, Эстляндии и на о. Эзеле могло принадлежать только потомственному дворянину, и могло быть вполне твердо только у коренных местных дворян, ибо имение, поступившее к дворянину, не записанному в местную матрикулу, могло быть у него выкуплено местным дворянином в течение 1 года, 6 недель и 3 дней. Это исключительное право отменено для Лифляндии и Курляндии в 1866 году и для Эзеля в 1869 году, и всем лицам христианского исповедания предоставлено приобретать в Лифляндии всякого рода недвижимости в полную собственность. Ограничения в этом отношении, в губерниях Лифляндской и Курляндской, установлены в последнее время только для иностранных подданных (См. Гражд. 3. Приб., 881-896 и Прод. 1890 г. Полн. Собр. Зак. 1866 г., No 43031; 1869 г., No 46833; 1870 г., No 48424).
   8) Земли крестьянские, приобретаемые в силу положений, изданных по случаю освобождения крестьян, имеют особое юридическое свойство (см. § 64). Примечательно, что некоторые из этих земель признаются личной собственностью приобретателей, другие же признаются принадлежностью крестьянского двора или семьи. См. Касс. реш. 1881 г., No 161.
   Некоторые имения по закону могут быть отчуждаемы и передаваемы лишь в пределах одного сословия владельцев.
   В сословном владении некоторыми землями, в кругу известной территории, присвоенной сословию, замечательно то свойство, что в некоторых сословиях каждое владение должно составлять определенный участок, не менее известной меры (подлежащий или не подлежащий раздроблению). К сему присоединяется иногда еще такое свойство, что каждый отдельный член местного сословия или общины может владеть только одним цельным участком в пределах присвоенной сословию территории, и не может соединить во владении своем несколько подобных участков. Такое правило устанавливаемо было для обеспечения целой общины или сословия в присвоенном всем и каждому поземельном довольствии, чтоб земли, предназначенные к равномерному распределению между всеми, не могли сделаться достоянием некоторых, и чтобы общий поземельный фонд не уклонялся от первоначального своего назначения. Так, у колонистов по принятому толкованию статей 159, 171 и 173 уст. о кол., хозяйственный поземельный участок мог быть во владении только одной самостоятельной семьи; если же владелец участка пожелал бы приобрести еще несколько подобных, то это дозволяется ему лишь с тем, чтоб он, не владея ими лично, устроил на каждом из них тоже самостоятельную семью или хозяйство, разделившись окончательно со своими сыновьями и домочадцами на столько семейств, сколько приобрел хозяйственных участков. Разумеется, это ограничение не препятствовало каждому колонисту приобретать себе сколько угодно земли в полную собственность, только на стороне, а не в пределах колонии.
   В 1877 году изданы (Полн. Собр. Зак. 1877 г., No 57872) правила о землях, отведенных правительством водворенным в губерниях Царства Польского старообрядцам и единоверцам. Земли эти могут переходить от первоначальных владельцев к лицам православного исповедания не из крестьян в количестве не более одной усадьбы.
   

Приложение

О ценности имуществ

   Содержание всякого гражданского права, по существу его -- хозяйственное; цель его -- экономическая. Предмет обладания, или вещь, становится предметом права, поскольку обладание ею соединено с пользою или с вещественным интересом для обладателя. Мера этого интереса зависит от употребления, для которого вещь по свойству своему служит. Употребительностью вещи определяется ее ценность.
   Но понятие об употребительности -- относительно. Отношением к лицу владельца определяется прежде всего ценность непосредственного употребления вещи (Gebrauchswerth), смотря по тому, для чего служит, каким потребностям удовлетворяет вещь у своего владельца. Но когда понятие о вещи отвлекается от наличного ее обладателя, -- ее значение определяется суммой потребностей, к удовлетворению коих она может служить у всех других обладателей, сообразно со своим хозяйственным качеством. Для определения ее ценности необходимо принять во внимание, в какой мере она способна по природе своей и по особенным свойствам служить кому бы то ни было для известного употребления, переходить с удобством из рук в руки, не изменяясь; необходимо еще сообразить, сколько подобных вещей в том месте имеется в обращении, удобных к приобретению, и т.п.; соображением таких данных определяется рыночная или меновая ценность вещи. Итак, эта ценность зависит от множества разнообразных местных, временных и случайных обстоятельств. Иные вещи, имевшие прежде значительную ценность, теряют ее впоследствии, потому что прежние потребности изменились или вовсе исчезли, и наоборот. Когда в обращении оказывается больше вещей известного рода, чем есть на них спросу, т.е. свыше потребности, вещи падают в цене, и наоборот. Вещь может совсем утратить свою цену, когда в том месте нет на нее спроса, а в другое место, где есть спрос, трудно или невозможно перевести ее. Итак, меновая ценность вещей зависит от состояния рынка, и потому с развитием рыночного обращения, когда легко и удобно за известную цену приобрести во всякое время потребную вещь, ценность совершенно отождествляется с вещью и сами вещи становятся ценностями, так что и право на известную вещь получает определительную ценность. Тем определительнее эта ценность, чем полнее, по свойству предмета и самого права, обладание и пользование вещью; если же оно неполное, ограниченное или не совсем ясное, то и ценность его не так определительна. Всего определительнее полное право собственности; владение само по себе не имеет цены, в отдельности от права на владение; право на залог, на ипотеку тем более определительно в своей ценности, чем более представляет надежного обеспечения, т.е. чем вернее расчет на скорое и полное его осуществление; наконец, право на действие, право по обязательству, право на иск имеют во всяком случае менее ценности, чем вещное право.
   Мерилом для определения ценности вещей служат деньги; а показатели для оценки служат употребительность вещи и способность ее к местному обращению. Но достоинство вещи определяется не одной и той же мерой ее употребительности. Соображения о том, к чему может служить и чего стоит вещь на рынке, т.е. для всех потребителей вообще, ведут к определению только общей, рыночной цены; но не все потребители имеют в одной вещи одну и ту же нужду, спрашивают ее для одной и той же потребности. Одна и та же вещь у иных потребителей удовлетворяет более сложным, более тонким и настоятельным потребностям, чем у других. От этого различия зависит определение особливой ценности, которую вещь имеет у известного лица или в известном классе потребителей. Кроме того, есть вещи, которые исключительно для своего владельца имеют достоинство и цену совершенно независимо от рыночной цены, удовлетворяя особенной его потребности, случайной, умственной, нравственной или мнимой, неразрывно связанной с его личностью. Такое достоинство вещи, зависящее исключительно от личного сознания, не может быть определено внешней (объективной) меркой, и потому не имеет вовсе юридического значения, в смысле гражданского права, хотя иные законодательства вмещают и его в категории ценностей (prix d'affection, Affectionspreis).
   Рыночные цены сводятся обыкновенно к разрядам высшей, низшей и средней цены. Хотя ценностью вещи определяется ее стоимость, во многих случаях с совершенной точностью, так что подобную вещь удобно приобрести за определенную цену, -- однако невозможно принять за общее правило, что цена вещи служит ее заменой (pretium succedit in locum rei). Когда требуется восстановление права на вещь вотчинным о ней иском от воли ответчика, обязанного предоставить вещь истцу, не зависит замена самой вещи денежной ее ценностью. Цена вещи может служить в таких случаях только вознаграждением, если самой вещи в натуре не оказывается или представление ее в натуре становится невозможно.
   Ценность имуществ в делах гражданских определяется оценкой, производимой по указанному в законе порядку (Уст. Гр. Суд., ст. 1000--1008, 1117-1128).
   Для удовлетворения хозяйственных потребностей казны, при составлении смет и заключении договоров о казенных заготовлениях, о подрядах и поставках и т.п., устанавливаются примерные цены административным порядком, и принимаются в соображение справочные рыночные цены.
   Так называемые установленные цены выводятся в каждой местности (уезде и губернии) на хлеб всякого рода и фураж, в том месте родящиеся, на кули, мешки, на поденную работу человека и лошади, на суда и барки и на стоимость нагрузки, сплава и перевоза. Период для определения этих цен полагается с сентября по май, ежемесячно. Определение их поручается местным -- предводителю, исправнику и голове с гласными; а во второй инстанции -- губернатору, при участии подобных поименованных должностных лиц и торговцев. Утвержденные таким образом цены признаются установленными: в них различается сложная цена от средней, и последняя считается законной ценой для казенных закупок (Уст. Нар. Прод., изд. 1892 г., ст. 93, 102 и след., 141, 142).
   Независимо от установленных цен полициям вменено в обязанность иметь у себя и поверять еженедельно ведомости о торговых ценах на предметы продовольствия, при продаже на торгах и рынках (Уст. Нар. Прод., изд. 1892 г., ст. 100, 140). На обязанность городских управ возложено собирать и сообщать кому следует (также для смет, заготовлений и для контрольной поверки) справочные цены на предметы продовольствия, а также и на другие предметы заготовления, как-то: строительные материалы, комиссариатские вещи, перевозку тяжестей и т.п. (Врем. прав. Земск. Учр., ст. 25. Мнение Гос. сов. 1879 г. Полн. Собр. Зак. 1879 г., No 60343).
   В отвращение произвольного возвышения рыночных цен в городах на нужнейшие предметы продовольствия, именно на печеный хлеб и на мясо, устанавливаются тому и другому, по мере надобности, определенные цены, именуемые таксой (Уст. Народн. Прод., изд. 1892 г., ст. 127 и след.).
   Наконец, в разных местах Свода Законов упоминается о нормальных, определяемых в самом законе или административным порядком ценах на имущества, изделия и предметы потребления, частью для обеспечения и учета казенных сборов, частью для устранения злоупотреблений и притеснений при продаже. Таковы, например, правила для оценки недвижимых имений при взыскании крепостных пошлин и пошлин с безвозмездного перехода имуществ (V т., изд. 1893 г., Уст. Пошл. ст. 177 и след., 209 и след.); таксы лесных изделий, отпускаемых из казенных дач (Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 223, 226 и ел., 321), аптекарская такса (Врач., изд. 1892 г., ст. 541, 550, 551) и т.п.
   О ценах и таксах подробнее в 3 части сего курса (Договоры и Обязательства) -- прил. к § 23.
   

ВТОРОЙ ОТДЕЛ
О ПРАВАХ ВОТЧИННЫХ

ГЛАВА ПЕРВАЯ
ПОНЯТИЕ О ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ И ИСТОРИЧЕСКОЕ ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА ПОЗЕМЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 14
Отличительные свойства вотчинных прав.
Граница между вотчинным правом и требованием

   Право на вещь возбуждает всеобщую безусловную отрицательную обязанность относительно хозяина вещи -- не делать ничего, что могло бы нарушить его право. Эта обязанность одинаково лежит на всяком, кто не сам хозяин.
   Личное право (требование) возбуждает не общую и безусловную, но индивидуальную и относительную обязанность, возлагаемую не на всех, а только на определенные лица, состоящие в личном отношении с держателем права.
   В первом случае право -- относительно неизвестного лица, в последнем -- относительно известного лица. Первое право можно противопоставить всем, последнее -- известному только лицу.
   Различие это важно не в одном только теоретическом, но и в практическом смысле.
   1) И в том и в другом смысле предметом права служит вещь, отношение касается имущества. Но в первом случае право неразрывно связано с вещью и не отстает от нее, переходит вместе с ней, в чьих бы руках, в каком бы положении вещь ни находилась, прикреплено к ней до тех пор, пока или вещь не уничтожится, или сам хозяин не захочет разорвать свой союз с ней, отказаться от нее или превратить ее в ценность, или обменять ее. В чьих бы руках, в чьей бы власти ни находилась она, она все-таки моя вещь.
   Примеры: я собственник дома; без моего ведома кто-нибудь присвоил его себе и продал третьему лицу, это перепродало четвертому и т.д. Сколько бы ни было передач и переходов, дом все-таки мой. Последний владелец на мое требование не вправе сослаться на то, что он купил дом по законному акту, заплатив за него деньги, не вправе отдать мне эти деньги вместо дома. Дом мой, и я требую его как свой, и кто бы ни владел им, несмотря ни на какие обязательства перед другими лицами, обязан отдать его мне. Но когда мне принадлежит одно личное право по обязательству или договору, право мое связано лицом моего должника или контрагента. Лицо обязывается в отношении ко мне. Правда, веря, например, лицу своего должника, его личной состоятельности, я верю в то же время и состоятельности его имущества, рассчитываю на его имение. Но право я имею только на действие должника, а не на имущество его, так что если ему вздумается продать все свое имущество, я не вправе ему в том воспрепятствовать, если не могу доказать злого умысла с его стороны. Право это, связанное с личностью, с личностью и переходит в тех случаях, в коих вообще право личное допускает преемство.
   2) С правом на вещь связано свойство исключительности, преимущества, предпочтения. Это значит, что когда я имею право на вещь, никому не может в то же время принадлежать подобное же право на ту же самую вещь, и если бы по какому-нибудь случаю такое право предоставлено было другому лицу, оно само по себе ничтожно, недействительно.
   Например, сосед продал мне дом, и с получением купчей я приобрел на этот дом вотчинное право. Вслед за тем тот же самый сосед продал тот же дом другому лицу и выдал на него купчую. Хотя бы дом и не поступил в мое действительное владение, я вправе считать его своим, а вторая купчая ничтожна. Мне заложена земля. Я получаю на нее вещное право. Право мое неразрывно связано с землей. Затем, сколько бы владелец этой земли ни наделал еще долгов, при удовлетворении их я иду вперед перед всеми кредиторами, хотя бы у должника моего не было ровно никакого имущества, кроме земли, мне заложенной. Никто из них не имеет права войти в состязание со мной, и покуда я не буду вполне удовлетворен, никто не может иметь ни малейшего участия в ценности земли. Напротив, когда обязанным в отношении ко мне состоит только лицо моего должника, он может выдавать, сколько ему угодно, еще обязательств и, хотя бы все они были выданы гораздо позже моего, по времени я не имею никакого перед ними преимущества и, при удовлетворении, должен войти с ними в состязание.
   Таковы главные отличительные черты вещного и личного права. Они коренятся в сущности понятия о вещи и о личном действии, следовательно различие это существует во всякой системе права. Но не во всякой системе права эти черты одинаково распределяются, и начала их не везде положены в основание системы. У нас, например, из этих начал не создано особой категории, но тем не менее начала эти и у нас, как и везде, заявляют свое великое значение. Что именно должно причислить к обязательствам и что к вещным правам, этот вопрос в различных законодательствах разрешается неодинаково, ибо многие и важнейшие из обязательств имеют целью установить право на вещь. Поэтому в иных законодательствах и право, возникающее по обязательству, причисляется к вещным правам, когда с ним соединено владение вещью, хотя бы она состояла и в чужой собственности.
   К изъяснению вышеизложенного могут послужить следующие соображения.
   Отличительное свойство вещного права состоит в том, что в нем содержится господство над имуществом, имеющим значение вещи (т.е. имеющим внешнее, вне лица сущее бытие, объективное значение), и притом господство непосредственное, так что хозяин простирает все действие своего права непосредственно своим лицом на самую вещь, без отношения к какому-либо другому лицу, и не через другое лицо, а сам собою. Когда лицо простирает свое право на вещь посредством другого лица, обязавшегося перед ним и в его пользу действовать или удерживаться от действия этой вещи (facere aut non facere, pati), это будет уже не непосредственное отношение к вещи, следовательно, не вещное право.
   Вступая в такое отношение к вещи, человек говорит, что она принадлежит ему, что она у него своя. Вещь стала его принадлежностью, соединилась с ним. Он вправе требовать от всякого третьего лица признания этой принадлежности, этого отношения, и когда защищает свое отношение, то утверждает иск свой не на чем ином, как на этом самом непосредственном своем отношении к вещи. Когда я ищу, например, взыскания, право мое на иск основывается на отношении к известному лицу вследствие известного действия, вследствие договора, вследствие обиды, вследствие нанесенного мне вреда. Когда я ищу вотчинного права, я ищу своей вещи, добываю свою вещь, выручаю свою вещь (rem meam vindico, in rem ago, hane rem meam esse ajo).
   В этом смысле надлежит отличать иски. Когда я ищу исполнения по обязательству, данному Иваном, с него или с его преемников, иск мой будет личный и отношение личное, поскольку только с известным лицом существует у меня юридическое отношение, только на известное лицо возможен мой иск. Но и обязательству может принадлежать объективное значение, когда вопрос именно в том состоит: кому принадлежит право по обязательству, кто его хозяин, кто имеет право на материальную ценность, в нем содержащуюся, кто имеет право употребить его или им воспользоваться? Такой вопрос возникает, например, по спорам о наследстве, о разделе, о передаче обязательств. Тогда, отыскивая себе право быть хозяином известного обязательства, я ищу его по вотчинному праву, я добываю, выручаю обязательство себе, как вещь свою, и мой иск будет вотчинный.
   Вотчинное право простирается на имущество, имеющее объективное, внешнее бытие. К такому имуществу может по свойству его подойти, коснуться его может всякий посторонний человек, ибо он есть, существует в природе, во внешности. Отсюда происходят следующие явления. В одной и той же вещи одному может принадлежать собственность, другому -- владение, третьему -- право участвовать в пользовании тем или другим хозяйственным качеством вещи. Владение вещью может превратиться в собственность посредством давности. Все это свойство вотчинного права и, напротив того, личное право, право по обязательству этих свойств не допускает, как обязательство. Но как скоро и обязательство объективируется, получает значение имущества, и оно становится к тому же способно (можно отдать обязательство в залог, передать пользование процентами; относительно вотчинного права на обязательство возможно владение им и превращение владения в собственность). Таким образом, всякое субъективное, личное право по имуществу, имеющее ценность, может, овеществляясь (объективируясь), в свою очередь стать предметом права и получить значение вещи. Тем не менее отличие вещного права от права личного есть существенное, и каждое из прав по имуществу непременно принадлежит к той или другой категории, так что этой принадлежностью сразу определяется отличительный его характер.
   Всякое личное отношение, отношение по обязательству, предполагает цель свою и свое исполнение в будущем, и притом в определенный момент, состоящий в будущем. Во всяком обязательстве предполагается нечто, имеющее совершиться; а сила обязательства, нерв его состоит в стремлении к этому совершению, составляющему экономический интерес обязательства. Напротив того, право на вещь (равно как и право семейственное), как только возникло, вполне совершенствуется, входит немедленно в наличное состояние, в котором заключается содержание и цель его. С другой стороны, и обязательство, как только возникло, имеет в прошедшем известный момент своего юридического образования (формации) и представляется совершившимся актом, с которого начинается то же известное состояние, хотя это состояние есть еще состояние юридического ожидания, расчета и стремления. С этой точки зрения обязательство тоже принимает вид вещного права, представляется известным состоянием, которое служит в свою очередь предметом права. Акт обязательства, материальный признак его, доказательство его есть не что иное, как признание и удостоверение такого состояния; и независимо от иска об исполнении по обязательству, в гражданском праве возможен и употребителен иск о признании такого состояния со стороны обязанного лица -- иск, который в строгом смысле имеет свойство не личного, а вещного иска -- каковыми считались в римском праве иски, имевшие целью признание известного состояния (actiones praejudiciales, act. ad esse, ad rem). Состояние, соединенное с правом по обязательству, подобно всякому законному состоянию, подобно состоянию владения, имеет право на признание не только со стороны, непосредственно участвующей в обязательстве, но и со стороны всех третьих, сторонних лиц, почему-либо прикосновенных к этому состоянию (так, я вправе ожидать, по случаю конкурса, чтобы мое право по обязательству несостоятельного было признаваемо остальными его кредиторами; вправе ожидать, что наследники или преемники моего передатчика признают, что право по обязательству, переданное мне их предшественниками, действительно мне принадлежит: это будет не исполнение обязательства, в котором они не участвуют, но признание законного состояния). Этой стороной своей обязательство опять касается области вещных прав. Непризнание права по обязательству со стороны третьих лиц, когда выражается в действии, составляет нарушение не обязательства, в котором лица эти непосредственно не участвуют, но нарушение спокойного юридического состояния и соединенного с ним интереса по имуществу.
   Всякое обязательство имеет свою индивидуальность, проистекающую из особого свойства юридической цели, которая его породила и к которой оно направлено (causa, causa debendi). Вследствие того виды обязательств бесконечно разнообразны и каждый имеет свою юридическую природу, и для того чтобы определить во всей ясности и полноте объем и содержание каждого обязательства, свойство состояния, с ним связанного, необходимо всегда исследователь особенный его источник. Напротив того, вотчинное право известного рода (например, собственность, пожизненное владение, узуфрукт) всегда имеет одно и то же юридическое содержание, строго определенное и замкнутое в своих границах, как бы оно ни образовалось, из какого бы акта не возникло. Отдельных видов обязательства не перечислишь -- так их много, и новые виды их, можно сказать, непрерывно создаются; напротив того, отдельных видов вотчинного права весьма немного, и в течение веков остаются почти неизменными виды эти, издревле существующие.
   Этим разделением на две категории исчерпывается все содержание права по имуществу. Всякое право по имуществу принадлежит непременно к той или другой категории -- есть или право вотчинное, право на вещь, или право личное, право на действие другого лица. Может случиться, правда, что в одном и том же юридическом отношении соединяется вотчинное право с личным требованием (например, с вотчинным правом пожизненного пользования по завещанию может соединяться установленная завещателем повинность периодических денежных выдач третьему лицу), но и в таком случае отношению придается тот или другой характер, т.е. характер вотчинного или личного права, смотря по тому, которая сторона в нем основная, преобладающая; но никакое отдельное право не может быть в одно и то же время и вотчинным и личным: этим было бы нарушено единство -- существенное условие каждого права (в приведенном примере право пожизненного владения есть несомненно вотчинное, хотя соединяется с личной повинностью; право той стороны, которая уполномочена требовать денежных выдач от владельца, есть личное, хотя органически вязано с пожизненным владением).
   Право залога стоит как бы на границе между областью вотчинных и личных прав, примыкая к первым преимущественно по вотчинному характеру обеспечения, которое составляет его содержание.
   В науке известно пререкание о том, к какой категории следует причислить обширный разряд прав, имевших важное историческое значение и доныне сохраняющих еще практическое значение в некоторых германских законодательствах, -- это так называемые вотчинные повинности (Reallasten). Характер этих повинностей был вотчинно-государственный и состоял в связи с понятием о так называемой верховной, державной собственности, у которой под рукой состояла собственность подчиненная, зависимая, невольная, или владение, обложенное повинностями в пользу верховного собственника, за безопасность владения, которою подчиненный владелец пользовался под защитой верховного права. Повинности эти лежали на лице, хотя в то же время бесспорно носили на себе вотчинный характер, из чего и возникло недоумение о том, к какому разряду их причислить. Однако, с изменением общественных отношений, изменился и характер этих повинностей, которые, утратив свое средневековое государственное значение, приобрели свойство отношений чисто гражданского права.
   Вообще система вотчинных прав далеко еще не установилась ни в науке, ни в новейших кодексах гражданского права, и едва ли можно ожидать когда-либо системы настолько определительной и точной, чтобы каждый из ее отделов замыкал в себе предметы, исключительно и безусловно ему свойственные. Система юридических отношений не может иметь математической точности, но система необходима для размещения понятий в совокупности их и взаимной связи: и построение системы может, конечно, изменяться в подробностях, смотря по тому, что представляется в том или другом предмете -- существенным, отличительным признаком, понуждающим отнести его к вотчинным правам или к обязательствам; сверх того, в учебных руководствах многое зависит и от практического удобства объяснять тот или другой предмет, в связи с той или с другой частью системы.
   Система нашего десятого тома остается доныне в первоначальном виде -- первой попыткой привести в логический строй массу отдельных, в разное время образовавшихся постановлений. У нас вотчинные права помещены во 2 и 3 книгах 1 ч. X т. Св. Зак. Гражд.; но к числу их отнесены нераздельно -- и наследство, и завещание, и право выкупа. Вторая книга "о порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще)) заключает в себе постановления (ст. 383-933): 1) о разных родах имуществ; 2) о существе и пространстве разных прав на имущества (сюда относятся: право собственности с его ограничениями, право отдельного владения, пользования и распоряжения; право собственности общей, право земской давности, право вознаграждения за незаконное владение, за отходящее владение (экспроприация), право судебной защиты, в 6 статьях, заключающих в себе общие положения). В этом же разделе помещены и правила о вознаграждении за вред от незаконных действий, возбуждающих личное обязательство и требование, и есть особая глава "о праве по обязательствам", содержащая в 6 статьях общие положения. 3) О порядке приобретения и укрепления прав (вообще), т.е. о личных и вещественных условиях приобретения, о порядке совершения, явки и составления актов и о вводе во владение.
   Третья книга (ст. 934-1527) заключает в себе постановления "о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности"; сюда отнесены отдельные основания (causae) вотчинных прав, именно: во-первых, способы дарственные или безвозмездные, как-то; пожалование, дарение, выдел, приданое и завещание; во-вторых, наследство и выкуп; в-третьих, способы обоюдного приобретения прав на имущество меною и куплею.
   Право залога отнесено к четвертой книге (об обязательствах по договорам), равно как и запродажа.
   При неопределительности системы, свод наш страдает еще и неопределительностью терминов, чему нельзя и удивляться, по относительной юности законодательства нашего и языка, не успевшего еще выработать свою терминологию для науки права, едва только зарождавшейся у нас при издании Свода Законов. Все это представляет значительные затруднения для систематического изложения наших гражданских законов, в котором поневоле приходится отступать от системы свода и приискивать для отдельных предметов наиболее удобное помещение. Особенно затруднительно определять значение законных терминов, когда положительный закон не представляет ясных для сего указаний.
   Например, слово владение употребляется у нас в самом пространном смысле, не только в обыкновенной речи, но и на языке официальных актов и даже в некоторых статьях Свода Законов. В этом пространном смысле можно, пожалуй, приложить это название и к праву наемщика, пользующегося имуществом по договору; но от употребления этого слова пользование наемщика или арендатора все-таки не становится вотчинным правом. Гр. Сперанский, рассуждая о собственности (см. записку под названием: Мысли гр. Сперанского, в 1 кн. "Архива Калачова" 1859 года) говорит между прочим, что и наемщик имеет право собственности на нанятое имущество, хотя и не в тех границах, как первоначальный собственник; что наем и условное пользование есть один из способов, коими приобретается собственность имуществ. Едва ли этот взгляд можно признать точным, и пользование по договору найма во всяком случае исключено в Своде Законов из системы прав вотчинных. В самом Своде Законов, в 1706 ст. 1 ч. X. т., право наемщика на пользование землей названо "временной его собственностью"; но это право отнесено все-таки к системе договоров. Очевидно, что редакция свода различает "собственность" от "права собственности", но это терминологическое различие не вошло в систему свода, не составило законной категории, и справедливо, ибо различие это, будучи понятно для отвлеченной мысли, в практическом применении послужило бы к смешению понятий.
   Для различения вотчинного права от прав, на договоре основанных, следует, кажется, держаться того признака, что вотчинное право, однажды укоренившееся в связи с лицом собственника или владельца, приобретет уже безусловную силу для всех третьих лиц; является, так сказать, в объективности, тогда как право договорное не выходит из пределов личного субъективного отношения, утверждаясь исключительно между лицами, в договоре участвовавшими. Очевидно, что характер, придаваемый тому или другому праву, зависит вполне от того, в каком отношении разуметь его, и всякое право, с одной стороны, представляется в одной категории, а с другой стороны, и в другом отношении может быть отнесено к другой категории; тем не менее систематизация прав необходима и оправдывается самой их сущностью. Земля в договоре о найме или в запродаже служит предметом договорного отношения, а в пожизненном владении, например, или в передаче по купчей служит предметом вотчинного права. Заемное письмо как акт займа служит основанием и признаком личного договорного отношения; но в составе имущества, принадлежащего кредитору или должнику, составляет предмет вотчинного наследственного права. В этом последнем смысле и право взыскания, и право пользования по найму есть имущество или, выражаясь не столь точно, составляет собственность взыскателя или наемщика.
   Итак, когда приходится излагать в системе гражданские права (а вне системы ни одно из сих прав невозможно представить в полноте, раздельности и ясности), необходимо, руководствуясь твердым началом, определить заранее, какие права следует поместить в ту или другую группу и какие исключить из оной. К категории вотчинных прав надлежит отнести, кроме права собственности, всякое владение, имеющее вотчинный характер, т.е. безусловную силу относительно третьих лиц. Посему к этой категории относится такое, хотя бы временное и срочное владение, которое, происходя не из личного отношения и не из договора, само в себе существует и, в законных пределах своих, не уступает никакому иному вотчинному праву; хотя и происходит начально от действия воли и, определившись однажды, своей силой существует и действует, требуя себе признания от всякого, кто бы то ни был. Под эти условия подходит и пожизненное владение и непрерывное сословное владение казенной землей, хотя и то и другое признают над собой верховное право собственности на имущество, но в этом признании сохраняют твердость и уверенность вотчинника, не завися от переходов права собственности на имущество и от происходящих с ним изменений. Напротив того, не подходит под признаки вотчинного права пользование землей по арендному договору, на сколько бы лет таковой договор заключен ни был, и как бы ни было обеспечено спокойное состояние пользования в течение договорного времени. Во всяком случае, оговором устанавливается не непосредственная власть лица над имуществом, но личное отношение между сторонами, из которых одна -- владелец и собственник -- обязывается доставить другой -- наемщику -- спокойное пользование имуществом. Такое отношение, состоя в одинаковых условиях со всеми отношениями договорными, подвергается и всем изменениям, договору свойственным: из него не родится вотчинная власть над имуществом, в нем не совершается приобретение имущества, а только приобретается некоторое более или менее полное, более или менее ограниченное право пользоваться хозяйственными выгодами имущества. Вот почему все такого рода отношения помещаются в системе договоров, а не прав вотчинных; такого правила держался и я в размещении предметов вотчинного права. Особенные условия общественной экономии в России породили множество случаев, в которых от лица правительства сдаются частным лицам казенные земли во владение и пользование, и в разнообразии всех этих случаев нередко возникает недоумение: что следует отнести к системе вотчинных прав и что к системе договоров. Мне казалось, что к договорам следует отнести все, что имеет характер сделки, в которой казна представляется одной стороной, а другой стороной -- частное лицо; напротив того, те случаи, в которых правительство, в силу государственной свой власти, без договора и сделки, передает частному лицу во владение имущество, хотя бы на условиях, заранее установленных законом и определяющих образ владения и пользования, я отношу к разряду вотчинных прав. В первом случае действует начало свободного соглашения, выражаясь обыкновенно в форме торгов и конкуренции; в последнем случае отношение возникает со стороны лица действием оккупации, а со стороны государства -- действием инвеституры государственной и отвода или пожалования.
   Правила о вознаграждении за незаконное владение отнесены мною также не к обязательствам, из договора или действия возникающим, а к системе вотчинных прав; ибо обязанность, с одной стороны, а с другой -- право возникают здесь из вотчинного права и из свойств владения, из состояния, соединенного с известным сознанием о праве, а не из действия; следовательно, всего правильнее и всего удобнее говорить о сей обязанности и о всех ее последствиях в связи с владением.
   При систематическом изложении постановлений гражданского права, право залога относится иными к отделу вещных прав, другими -- к системе обязательств. Можно говорить о залоге и в том и в другом отношении, смотря по тому, с чем в связи представляется удобнее изъяснить право залога -- в связи ли с вещными правами или с обязательствами. Мне казалось первое и удобнее и согласнее с сущностью залога, которым утверждается на чужом имении право, безусловно обязательное для всех третьих лиц. Допускаю охотно, что можно возразить против такого размещения предметов гражд. права, и рассматривая залог преимущественно как обеспечение обязательства, присоединить его к другому отделу гражданского права и вовсе исключить из разряда прав вотчинных. Но мне на сей раз казалось приличнее поставить его в этом разряде.
   Наконец, авторское право и право привилегий и патентов -- поместил я тоже в настоящей книге, ибо другого, более приличного места не нахожу для сих прав. В науке не утвердилось еще понятие о том, какое место следует отвести этим правам в системе, и в последнее время заявлено довольно возражений против причисления авторского права к правам собственности (см., например, у Гербера: System des Privatrechts; Hellferich: Kategorien des Rechts).
   Есть даже в виду попытка создать особенную, новую категорию вещного права промыслов (Das dingliche Gewerberecht), и отнести к этой категории все права, составляющие промышленную монополию, в том числе промышленное право на умственные произведения (gewerbliche Rechte an geistigen Producten), именно право авторское и право патентов (см. в Archiv für die civil. Praxis 1861 г. статью Шмида: ueber dingliche Gewerberechte).
   Примечание. Вопросы об отнесении владения к тому или другому разряду имеют во многих случаях значительную практическую важность, причем не всегда возможно решить их основательно и справедливо по началам, выраженным в нашем законодательстве. Приведу пример. По Уставу о земских повинностях, ст. 53 и 55, сбор за земли производится с владельцев, хотя бы даже за земли, не приносящие дохода. Земля в большом количестве, до 7000 десятин, лежавшая впусте у Самарского помещика, отдана им, по ненадобности и из снисхождения, в арендное владение крестьянам, по записи 1776 года, на 90 лет, за единовременную плату 1200 р., которая тогда же и получена. В 1870 году наследник этого помещика, не пользуясь землей, обязывается платить земский сбор, а те, кто ей пользуются и получают доход с нее, свободны от сбора. Закон возлагает сбор на земли, принадлежащие кому бы то ни было на праве полной собственности или только пользования; но право пользования принимается в соображение на практике только там, где оно является отдельным вотчинным владением и пользованием, напр., в пожизненном владении; при владении же по договору с собственником, тяжесть сбора обращается исключительно на сего последнего (см. д. Куроедова в 1 Д-те Сената и в Общ. Собр. 1871 г.).
   

§ 15
Собственность. -- Определение права полной собственности

   В нашей системе понятие о вещных правах сливается с понятием о праве собственности, со всеми его делениями. Слово собственность имеет не вполне одинаковое значение со словом право собственности. Первое пространнее последнего. В более пространном смысле под словом собственность разумеем всякое право по имуществу, принадлежащее человеку. В более тесном смысле право собственности есть право исключительного, полного господства лица над вещью (ср. Касс. реш. 1869 г., No 583, со ссылкой на примеч. 1 к 420 ст. Зак. Гр.).
   По определению нашего законодательства (Гр., 420) право собственности есть власть в порядке, установленном гражданскими законами, исключительно от лица постороннего, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом вечно и потомственно, доколе хозяин не передаст сей власти другому.
   И по этому определению право собственности является совершеннейшим и полнейшим из всех прав: право исключительного и полного господства.
   Полнота выражает положительную сторону этого права, исключительность -- отрицательную сторону.
   Право. Этим словом прежде всего характеризуется собственность и показывается отличие ее от простого обладания, удержания в своей власти. Право, утвержденное законом, основанное на титуле или законном основании приобретения, и потому неопровержимое, вмещающее в себя силу для преодоления всякого спора.
   Исключительное право: не одна исключительная власть; право, вмещающее в себе власть, но не проистекающее из власти, основанное само в себе, не зависящее от чужого права.
   Полное: вмещающее власть -- удерживать при себе вещь, извлекать из нее все, что только содержится в ее природе, извлекать в свою пользу, действовать на вещь, т.е. изменять и возделывать ее, распоряжаться ею, отчуждать ее, уничтожать (поскольку это возможно по физической или гражданской ее природе, и не нарушает частного и общественного права), передать с условием или безусловно.
   Право собственности само по себе предполагается и бессрочное. Срочного права собственности, т.е. такого, которое по самому существу своему подлежит в известный срок прекращению или передаче, нельзя себе представить, в силу 420 ст. Зак. Гр.
   Посему закон не допускает завещать имущество в полную собственность, с определением дальнейшего перехода (см. примч. к 1011 ст. и 64 § 2 тома сего курса). По сему же соображению Сенат рассудил, что строение, возведенное арендатором на чужой земле, с таким условием, чтобы оно осталось, по окончании аренды, в пользу хозяина земли -- не может быть признано срочной собственностью арендатора (Касс. реш. 1869 г., No 583). В том же решении выражено, что такое строение считается с самого начала собственностью хозяина земли. Но для решения возникающего о сем вопроса недостаточно соображений, взятых из вотчинного права: необходимо сообразиться и с договорным правом. По существу договорного отношения может оказаться, что вотчинное право хозяина земли на строение возникает при окончании лишь аренды, и в таком только случае, когда в ту пору окажется на ней в наличности возведенное строение, а до того времени арендатор не лишен права снять или продать возведенное для временной надобности строение, как свою собственность. Может оказаться по существу договора, что возведение на земле известного строения составило существенную цель договора (наем из выстройки): в таком случае арендатор не вправе считать возведенное строение полной своей собственностью.
   Отрицательная часть -- "исключительно и независимо от лица постороннего": имеющий право может запретить всякому постороннему лицу всякие действия относительно вещи. Отсюда -- охранение, защита, право на возвращение, исправление и вознаграждение.
   Но как одна, так и другая сторона права собственности подлежат ограничениям, истекающим из условий общественной и гражданской жизни. Все эти ограничения должны иметь специальное основание, так что за исключением их, власть человека над вещью простирается до пределов физической возможности. В этом смысле неограниченность в собственности всегда предполагается, ограничения должны быть доказаны.
   Такая полнота господства предполагает не одно только фактическое отношение человека к вещи, не одну только принадлежность вещи человеку, не одно употребление вещи, как орудия для житейской цели, хотя бы это орудие было исключительно подвластно человеку. Она предполагает более -- предполагает живую, неразрывную и безусловную связь человека с вещью. Естественно поэтому, что не все предметы обладания в одинаковой степени способны к такой связи с личностью. И неудивительно, что понятие о праве собственности достигает полного своего проявления только относительно недвижимых вещей, и особенно относительно земли. Из всех предметов материального мира земля есть самый прочный, -- можно сказать, что она -- основной элемент почти всех вещей, и в ней заключается материальная подкладка всякого права. Ни на чем так не утверждается, ни с чем так тесно не связывает свою личность человек, как с землей. Следя за историческим развитием личности, мы замечаем, что наряду с этим развитием последовательно развивается и право человека на полное и исключительное обладание землей. Чем независимее это обладание, тем свободнее и независимее выступает гражданская личность, и наоборот {Едва ли здесь уместна была бы защита собственности в принципе от всех нападений, которые делались и делаются на нее с ложной экономической точки зрения. Ограничусь только одним замечанием. Спекулятивные споры об основаниях этого права едва ли когда прекратятся, подобно спорам о бессмертии души, о свободной воле и т.п., но споры эти всегда будут казаться бесплодными и фантастическими тому, кто в здравом органическом чувстве имеет ясное сознание существующей силы и ясное представление действительного явления. Все человеческие отношения привязаны к личности: заявить и обособить свою личность -- жить для себя, -- это такая потребность природы, которой нельзя отрицать, которую нельзя подавить ни материальной силой, ни силой диалектики. Эта потребность всего явственнее выражается в двух параллельных стремлениях -- с одной стороны, к собственности, с другой стороны, -- к браку. И то и другое есть форма человеческого отношения, принявшая юридический характер, потому что всякая действительная потребность человеческого я непременно стремится обеспечить, закрепить себе постоянную возможность удовлетворения, замкнуть себя в верном круге, который, ограничивая потребность мерой, давал бы ей в то же время свободу и власть, необходимые для ее осуществления.}.
   Во всех законодательствах идея о праве собственности прежде всего развилась и достигла ясного сознания -- по поводу земельного владения и в применении к нему. Самое название движимости (fahrende Habe) указывает на имущество, движущееся от человека к человеку, состоящее в свободном обращении. У нас старинное название животы, товар, борошень, стряпня и т.п., указывает прямо на экономическое, на фактическое, а не на юридическое значение имущества. Живот, чем живет человек, что непосредственно необходимо ему для жизни, или товар -- для промысла. Борошень -- вероятно, от беру. Еще -- примысел, промысел.
   И в настоящее время понятие о праве собственности прилагается в особенности к недвижимости, и постановления о собственности и ее ограничениях большей частью имеют применение к недвижимости. Поэтому и я считаю удобнейшим в изложении своем сначала обратиться к понятию о собственности в недвижимости.
   

§ 16
Происхождение права собственности в России

   Во всех европейских государствах история развития понятия о собственности в применении к недвижимости, к земле идет в параллель с историей общественного права. Всякая перемена в отношениях владельца к земле вызывала перемену в общественных отношениях, и обратно. Поземельная собственность на западе Европы образовалась под влиянием понятия о феодальной зависимости. Полная собственность владения именовалась алодом, могла принадлежать только свободным и защищалась в народном суде. В противоположность алоду -- поземельные участки, предоставленные вассалам, находились в зависимом, подчиненном, хотя и твердом юридическом обладании их, под именем феода, лена. Крестьянская земля подпала под совершенную зависимость владельца имения, и обложена в пользу его тяжкими повинностями. Поэтому вассалы не имели в прямом смысле полной собственности, но по утверждении феодальной зависимости им принадлежало только право наследства в своей земле.
   Новейшая эпоха европейской истории привела с собой разрушение феодальных связей. Вместе с тем ослабилась и та непосредственная связь, которая существовала издревле между правом на поземельную собственность и общественным правом, и собственность, освобождаясь от политических оков своих, явилась более или менее частным предметом гражданского права.
   И в нашей истории чистое гражданское понятие о праве собственности на землю образовалось не вдруг, и не само по себе, а приходило в сознание постепенно и в связи с сознанием личности гражданской. Первоначальное образование и распределение собственности не зависело у нас, как на Западе, от завоевания; однако и у нас в истории собственности можно отыскать черты сходства с историей ее на Западе.
   Первый период юридического быта России представляется периодом бессознательного владения землей. Мысль о праве собственности таится еще в зародыше среди этого владения и не высказывается, доколе не приходит в соприкосновение с выяснившимся юридическим началом. Земли было много, славяне жили родами: с таким состоянием согласуется понятие о том, что кто что возделывает, тот тем и владеет, что земля общая. Был ли в этом состоянии, и какой именно зародыш вотчинного права, -- мы не можем заключить с достоверностью. По всей вероятности, владение принадлежало роду, каждый род расселялся по удобству: и владение "по старине" или по первому занятию служило единственным началом для разрешения столкновений.
   С прибытием князей и дружины должна была произойти перемена. Дружина -- сословие военное, а не земледельческое, и цели землевладения, конечно, были у него не прямо земледельческие. Нет основания предположить, чтобы с прибытием князей провозглашено было и водворилось правило о том, что вся земля на Руси принадлежит князю. Такое правило никогда не было провозглашено на Руси. Нет повода думать, что княжеская власть водворилась у нас посредством завоеваний. Нет и следов деления земли побежденных между победителями. На Западе германские завоеватели, овладев землей уже заселенной ее племенем, находили почти везде утвердившуюся систему римских понятий о землевладении, находили владельцев, опиравшихся на юридическое понятие о праве и, поставив свое племя в положение племени и сословия господствующего, ввели вместо прежней системы новую. У нас ничего подобного не было. Князья, прежде всего, не были завоевателями земли русской в том смысле, в каком завоевание совершилось на Западе. На Руси они не нашли юридической системы землевладения и, как по всему видно, не принесли с собой своей собственной. Но они были все-таки князья земли русской (а в народном понятии народ сливается с землей), правили землей русской. Какое именно представление соединялось тогда с этим словом править, мы не можем теперь вполне уяснить себе; но знаем, что в то время не могло быть в представлении того резкого отличия государственного права от гражданского, какое определилось в наше время. Границы частной собственности тоже еще не обозначились: следовательно, если частный человек не затруднялся в выборе земли для себя, называл своей ту, на которой сидел и которую обрабатывал, и мог свободно переходить с одной земли на другую свободную, захватывая столько, на сколько стало бы его экономической силы, -- то тем более князь, правя землей, невозбранно мог брать, сообразно со своим требованием, земли, какие вздумает и на какие не простирается еще частное владение. Естественно, что требование частного владельца на землю было и неопределенно и необширно, ибо соответствовало неопределенной и незначительной экономической силе и экономической потребности, а требование князя могло быть очень обширно, в соответствие обширной его силе и обширной потребности. Главная потребность могла обнаружиться в наделении дружины землями. Дружина составляла пришлый элемент, не принадлежавший к составу земли, следовательно, члены дружины, пришельцы, не могли на одинаковом основании с земскими людьми сесть на земле, где и как попало, непосредственно: у них не было непосредственной связи с землей. За землей им приходилось обращаться к князю, который правил землей, и князь указывает, раздает им земли.
   С водворением князя и дружинного элемента начинаются завоевания, покорение соседних племен, обложение их данью. Дань платится не на лицо земли, а на лицо князя. Дань указывает на подчиненное, зависимое отношение покоренного племени, -- не только личное, но и со всей землей этого племени, отчего и владение землей получает, хотя косвенно, вид зависящего владения. В земле покоренного племени князь имеет еще более свободы раздавать земли своим дружинникам. Он рассылает дружину по городам, отдает дружинникам в управление города и волости. Притом, и не на одни покоренные племена налагается дань: подати и пошлины устанавливаются и для господствующего племени, -- и уже поэтому поземельное владение его получает вид некоторой зависимости. Князь фактически, даже и без нарушения частных владений, входит в распоряжение землей, по свойству всякой власти. Это распоряжение более и более расширяется, из бессознательной силы развивается в сознательное или полусознательное право. Заметим еще, что дружина все более и более сливается с землей, приобретает оседлость и вместе с тем увеличивается, пополняется из той же земли. В состав ее вступают туземцы, потому что с положением дружинника связана особая честь и выгода. Самое поземельное владение дружинника, сравнительно с владением земских людей, должно было получить характер более определенный, и уже по этому могло казаться привлекательнее. Прежнее различие племен, состоявших под властью князя, равно как отличие земли от дружины, мало-помалу сглаживается, но вместо того возникает, и все явственнее становится различие по роду занятий, по службе, по чести: это различие должно было отразиться, и действительно отразилось на землевладении.
   Так, под влиянием дружинного начала образуется личное владение, усиливаясь все более и более, приходя в большее и большее сознание. По мере того, в тех слоях общества, куда проникло дружинное начало, слабеет и теряет значение прежняя форма владения землей всем родом. Однако в период Русской Правды, личное владение, видно, не достигло еще до сознания о личном праве собственности на землю, потому что Русская Правда не касается еще вопроса о наследстве в земле.
   Возле непосредственного, свободного, бессознательного владения землей на свое имя организуется владение с определенным характером права, более или менее зависимого, производного от власти и инвеституры княжеской. Право есть органическое произведение определившегося общественного союза, и потому естественно, что понятие о праве поземельного владения и собственности развилось у нас в связи с сознанием о власти княжеской. С таким именно характером, более или менее определенным, является владение дружинников, впоследствии служилого класса. Этому-то политическому, государственному происхождению права на землю и должно приписать то явление, что у нас вотчинная власть получает свойство власти государственной, и обратно, государственная власть проникается вотчинным началом. Из слияния того и другого образовался старинный тип нашего землевладения: это тип бесспорно государственного, а не гражданского происхождения (конечно, в том смысле, в котором теперь понимаются эти выражения, ибо в средневековую эпоху различие начал государственного и гражданского не было еще сознано).
   Неудивительно, что когда явилась эта определенная форма с характером права, хотя и зависимого, но твердого, тогда, при первом столкновении с ней, другая, первобытная форма свободного, но неопределенного землевладения, не могла устоять и стала распадаться. Она распалась, не переродившись, потому что не в силах была из себя же самой создать другую свободную гражданскую форму собственности, какую произвел когда-то римский мир. Свободному землевладению не оставалось уже места, когда сложился и выяснился возле него тип права производного, соединенного с исключительной властью. Низшие разряды населения, оставаясь вне движения к праву на землю, вне круга служебных прав и обязанностей, не в силах были удержаться при свободном землевладении: они остались при одном фактическом пользовании землей, на которой жили, но не могли выставить никакого права на землю, ибо неоткуда было им получить его. Земля, на которой они жили, стала чужой, явилась землей князя или людей служилых; а эти последние или получили ее от князя, или хотя приобрели право захватом, передачей, покупкой, но владели ею по праву, связанному с государственным служебным их положением. Эти служилые люди были люди свободные и переходили на службу вольно от одного князя к другому, но переходя, не оставляли за собой вотчин своих в землях оставленного князя: ясный признак того, что право их на землю тесно связано было со службой. Это право перехода мешало укрепиться связи их с землей, мешало им вполне укрепить ее за собой; а когда право перехода кончилось, то служилый класс остался на землях, обложенных служебной повинностью. Право на землю все более и более примыкало к лицу князя, следовательно яснее выказывался более или менее зависимый его характер {Этому, по мнению Неволина, немало способствовало и монгольское владычество. "По началам монгольского государственного права, вся земля, находившаяся в пределах владычества хана, была его собственностью: подданные хана могли быть только владельцами земли. Так смотрели ханы и на русские земли, а князья были посредниками между своим народом и ханами, получали от хана инвеституру и вместе с тем становились обладателями в своей земле тех прав, которые хан считал своей принадлежностью".}.
   

§ 17
Продолжение

   В период утверждения центральной власти московских государей явилось несколько видов частного землевладения, но ни в одном из них не выразился чистый тип права собственности. Крестьяне в имениях служилых людей сидели на пашенных жеребьях, на земле, которая не им принадлежала, а помещику, на чьей земле они сидели. Они и не имели, по всей вероятности, сознания о каком-либо праве на определенный участок земли как собственности, ибо покидали беспрестанно одни земли и переходили на другие. Правительство обязывало их быть послушными владельцу земли; в пользу его они обязаны были отправлять натуральные повинности или платить оброк по договору. Они не теряли связи с землей по образу жизни своей, не теряли в общем, неопределенном смысле, потому что привыкли сидеть на какой-нибудь земле. Но связи прочной, постоянной, с определенной местностью, с известным участком у них не могло быть, -- а право собственности возможно лишь в отношении к определенному, обособленному предмету. В этом пользовании землей не видно ничего твердого, само собой существующего, и потому нельзя даже назвать его правом на владение: оно продолжалось в течение того срока, пока крестьянин сидел на земле по условию. При обилии земель пользование это могло быть довольно обширное, но в нем не было ничего похожего на самостоятельное право. А когда прекратилось право перехода крестьян, от этого нисколько не определилось право их на владение, а определилась весьма резко безусловная зависимость этого владения. В подобном же отношении к земле были крестьяне, сидевшие на церковных и монастырских землях, равно черносошные, сидевшие на землях великого князя. Относительно последних самое слово черный указывает на зависимость владения от повинности; только здесь повинность является не служебно-государственной, а вотчинной повинностью перед вотчинником земли, великим князем. Прикрепление к земле коснулось и этого разряда людей, и точно так же отразилось на их землевладении. Владение городских обывателей тяглыми участками было тоже несвободное, но под условием тягла и оброка, и тяглые участки их не подлежали свободному распоряжению владельца. Ни в одном из вышеупомянутых разрядов не видим самостоятельного права собственности на землю. Вотчинное право на нее предоставлялось им в редких случаях по особой милости государя, и в таком случае прежняя черная или тяглая земля их превращалась в белую. Исключение из этого порядка встречается только на севере России в древних новгородских областях; там вотчинное владение землей, как право самостоятельное, издавна существовало и для низших разрядов свободного населения; такое владение удержали они за собой и до последнего времени. Это был едва ли не самый свободный вид частного землевладения в России {Явление это Неволин объясняет древним устройством новгородского правления, системой новгородских служебных повинностей, слабостью монгольского ига в Новгороде, долговременным уклонением Новгорода от московской централизации, наконец, ранним развитием торговой промышленности в Новгороде и ближайшим сообщением его с иноземными элементами.}.
   Право служилых классов на земли, образовавшееся под непосредственным действием княжеской службы и власти княжеской, обозначилось явственнее в период жалованных грамот (XIV, XV стол.), коими от имени князя прямо утверждаются и определяются вотчинные права владельца. Инвеститура, связанная с этими грамотами, имеет несравненно более государственный, чем гражданский характер; но такой инвеституры, конечно, домогался каждый вотчинник, ибо она давала ему многочисленные льготы и преимущества, следовательно, для него самого выгодно было поставить вотчинное свое владение еще в большую зависимость от великого князя. С одной стороны, вотчинник, среди своего владения, является нам самовластным хозяином, как бы политическим владыкою, -- и с этой стороны право его твердо; но у этого права нет самостоятельности: оно принадлежит вотчиннику настолько, насколько он служилый человек и подручник княжеский. Такой взгляд на поземельную собственность служилых людей более и более становился законным, юридическим взглядом, по мере того как усиливалась центральная власть московских государей. Наконец, удельные князья и потомки их сошли в один разряд с людьми служилыми. Право отъезда кончилось. Повсюду стало "одно его великого государя государство". На всех служилых людей распространилась служебная повинность, вотчинное право на землю поставлено в тесную связь с исполнением этой повинности, со службой. Развилась поместная система: она не была выдумкой Ивана III или кого-нибудь из его предков. Начало ее существовало издревле; новостью была только правильная, систематическая организация раздач. Поместное право отличается от вотчинного и относительно права распоряжения, наследства и т.п., но и в вотчинном праве было то же начало -- начало служебной зависимости. И с обладанием вотчинами соединяется обязанность служить государеву службу; за неисполнение ее и вотчина отбирается на том же основании как поместье, или вотчинник, нисходя в разряд тяглых людей, если удерживает при себе имение, то уже не в качестве вотчины, а в качестве другого, не служебного, но еще более зависимого, тяглого и оброчного имущества {Наряду с этим вотчинным правом служилого класса образуется и постепенно возрастает другое, самостоятельно право и обильное землевладение. Это -- право церквей и монастырей на огромные их вотчины, право, которое по происхождению, по преданию и, наконец, по юридической основе, взятой из области самостоятельного церковного канона, могло считать себя независимым от государства, но пользовалось от него всевозможной защитой и льготами. В этом кратком очерке происхождения русской поземельной собственности мы не упоминаем о праве церкви, потому что имеем в виду только права частных лиц. Право церкви было, однако же, столь самостоятельно, что могло, независимо от государственной власти, выделять из себя права подчиненные. Архиереи и монастыри, имея своих служилых людей, раздавали им поместья на тех же основаниях, на которых государь раздавал их своим служилым людям, т.е. под условием служебной повинности. Раздачи этого рода продолжались еще и тогда, когда давно уже прекратилось действие поместной системы в общем государственном управлении. Они прекращены окончательно лишь в 1754 году.}. Так образовалось у нас своеобычное вотчинное право на землю, такое право, которого нельзя подвести ни под одну из римских категорий; но которое можно поставить в аналогию с подобным же правом верховной и подчиненной собственности, образовавшимся в Западной Европе под влиянием феодальной системы (Obereigenthum, Nutzeigenthum). В бенефициальном праве нет ничего похожего на собственность. Когда вассал получал только право пользования землей, оканчивавшееся с его смертью или со смертью господина, когда крестьянин получал участок земли в пользование, вполне зависевшее от воли владельца, -- здесь видим только зависимое владение и пользование, и ничего более. Иное дело ленное владение: здесь видно не одно только право в чужой вещи; здесь нечто выше зависимого владения, видны признаки собственности, хотя и зависимой, и несамостоятельной. Но в то же самое время, в той же самой земле существует для другого лица верховная собственность, с качеством самостоятельности. С этой собственностью связаны: сознание своей самостоятельности, право требовать от подчиненного собственника сознания его подчиненности, знаков почтения и зависимости, право возвращать к себе владение, когда оно сделается выморочным, право передавать верховную собственность другому липу и возвращать к себе имущество, когда оно выйдет из власти подчиненного владельца. Верховному владельцу принадлежит идеальная сторона собственности; а реальная, действительная сторона принадлежит владельцу подчиненному: сознавая зависимость своего права перед верховным собственником, он владеет и пользуется имуществом вполне, передает его по наследству, хотя ограничен более или менее в вправе отчуждения; и в случае выморочности верховной собственности, может зависимое свое право превратить в независимое {Bluntschli, Deutsches Privatrecht. Laboulaye, Histoire du droit de propriété foncière.}. Таким образом, собственность в одной и той же земле раздваивалась; в ней не было полного единства, а так как всякое право стремится к единству, то и это право всячески клонилось туда же. По естественному закону, реальная сторона права рано или поздно должна была взять верх над идеальной: расширяясь и укрепляясь мало-помалу, она освободилась, наконец, от зависимости, и из подчиненной собственности образовалась собственность полная. Право стало единым, и возобновление прежнего раздвоения сделалось невозможным {По справедливому замечанию некоторых писателей (напр., Arnold, Cultur und Rechtsleben. Berl. 1865, стр. 146) разделение собственности на верховную и подчиненную и введение ленной системы служило признаком и последствием развития и умножения интересов сельского хозяйства. В цельной, нераздельной собственности одному принадлежит владение вещью и участие в доставляемой ею выгоде; в раздельной -- двум лицам принадлежит, если не владение в прямом смысле, то участие в выгоде, доставляемой вещью. Но всякое разделение требует формы, которая служила бы ему выражением, определяла бы материальное содержание права. Мы имеем денежную единицу для выражения всякой ценности, и посредством такой единицы можем разделить право в его материальном содержании. Было время, когда не имелось еще возможности выразить в деньгах участие одного лица в выгодах имущества совместно с другим: и потому образовалось особенное отношение, в котором двум лицам предоставлялось право на землю, и взаимная связь выражалась в том, что земля, состоявшая в непосредственном пользовании одного, как лен, обожена была повинностями в пользу другого. В таком отношении интересы верховного собственника тесно были связаны с интересами подчиненного: права первого могли сохраняться без ущерба, когда последний хозяйственным своим пользованием не расстраивал, а умножал производительность участка. Подчиненный имел в виду со временем превратить свое зависящее владение в полное; кроме того, в своей зависящей собственности нередко мог личные повинности переложить на имущество. -- Посредством лена служилый человек (Ritter) получал возможность отправлять военную службу, и лен был ему вместо жалования -- ибо иных способов для материального содержания не было в то время. Владельцу участка для исправного исполнения служебных обязанностей надлежало заботиться о поддержании и улучшении хозяйства: с улучшением обработки усиливалось значение участка и личного труда, на оный положенного; отсюда, с одной стороны, стремление к наследственности ленов, с другой стороны, усиление тяготы служебной. От того то и другое ранее обозначилось в Италии, где сельское хозяйство имело большее значение и сделало больше успехов, чем в Германии. Горожанину и крестьянину, обоим вначале доступно было только ленное владение -- за повинности или за личный труд, но оба только этим способом достигли свободного землевладения. Как в городском, так и в крестьянском быту, повинности, соединенные с ленным землевладением, послужили единственным путем к возвышению бессильных, безземельных и лично подчиненных людей в состояние владельцев -- сначала зависимых, потом освобожденных.}.
   И у нас, как показано выше, образовалось вотчинное владение служилых классов с характером зависимости; и у нас оно не было просто пользованием или правом в чужой вещи, но простиралось на целое имущество и вмещало в себе реальные свойства собственности. Только у нас верховная собственность была не частным правом, как в Германии, а собственностью государственной; не дробилась и не подлежала уступке и передаче, но от начала до конца сосредоточивалась в единстве государственной власти. Одно из существенных отличий нашего землевладения от землевладения в Западной Европе состоит в следующем. И там, как у нас, землевладение состояло в связи с дружинным элементом: в феодальную эпоху оно стало привилегией сословия, носящего оружие, ходящего на войну, служилого класса. Военное дело, служба -- по рождению человека, по сословию его -- представлялась личным его правом, а должностью, обязанностью представлялась лишь поскольку была связана с землевладением. Человек шел в службу вместе с имением своим, и его и себя ставил в подчинение, в зависимость, в верность своему сеньору, принимая от него ленную инвеституру; и вместе с тем владение его, приобретая твердость юридическую в соединении с правом верховной собственности, сохраняло единство и цельность свою. Человек называл своим именем цельную дачу и сам назывался по ее имени; имя это вместе с имением переходило из рода в род к его детям, и в одной даче никто кроме ее хозяина не мог быть господином мимо его права, и мимо кровного союза с ним никто не мог взять на себя имя той дачи и господство над ней. На его земле могли сидеть люди иного сословия, по договору с ним или в силу личного ему подчинения, на личной перед ним повинности, но никто из них не делил с ним той земли. Так из рода в род передавались вотчины, сохраняя свою цельность, и не допуская смешения разнопоместных владельцев в одном имении.
   У нас, напротив того, усиление власти государственной привело историческим путем к закреплению служилого сословия на службу государству. Служилая повинность легла на все служилое сословие. Эта повинность лежала безусловно, а не по землевладению, на лице: человек обязан был служить не потому, что он владелец того или другого имения, не потому, что он принял инвеституру ленную от верховного владельца, но потому только, что он сын своего отца, бывшего служилым человеком. Землевладение было в связи с этой повинностью, но не было юридическим ее основанием, ее причиной -- а это весьма важно. Землевладение, так сказать, шло за службой, но не предшествовало ей как резон; объяснялось службой, но не объясняло ее непосредственно. Служилый человек был в то же время землевладельцем -- потому что надобно же было ему сидеть на чем-нибудь, служить с чего-нибудь; но служба без землевладения, хотя может быть в хозяйственном смысле, в экономии служебного дела была немыслима, не была бы в смысле юридическом явлением немыслимым. В удельном периоде своей истории мы видим, правда, массу вотчинных владений, образовавшихся как будто самостоятельно, существовавших на праве личного державства, видим такие явления, что бояре и слуги вольные переходят от одного князя к другому, оставляя за собой неприкосновенным свои вотчины; но с усилением единодержавия эта воля прекратилась, и к концу XVI столетия железная воля Ивана IV, очевидно, действовавшая систематически, разбила, можно сказать, последние остатки чистого вотчинного начала владения, и справила все землевладение в Московском государстве в одну сплошную массу владения служебного. Вотчинное право по содержанию своему означало только свободу распоряжения передачи; по форме своей стало царским жалованием за службу, не исключая наследия отцовского и дедовского. Характер вотчинного владения, т.е. полного права владеть и распоряжаться, послужил типом, к которому стремилось приблизиться владение поместное, но в основаниях своих и то и другое владение не отличались резкой чертой. Служебная повинность, лежавшая на лице, независимо от земли, соединила и то и другое вместе в одном принципе. Но из старинного вотчинного владения произошли у нас, большей частью, большие дачи цельного владения, крупные дворянские имения, из коих многие и доныне, несмотря на переходы, сохранили свою цельность. Напротив того, из поместных дач произошло у нас владение разнопоместное, составляющее особенность нашего быта и придающее такую пестроту нашим вотчинным правам. При действии поместной системы служилый человек получал от государства землю для своего хозяйства сообразно своему окладу, т.е. получал не цельное имение, известное под особым названием дачи, не село такое-то или деревню такую-то, но получал в известной даче, посреди ее, в тех или других урочищах, поместный надел свой, так что возле него в той же даче бывали обыкновенно и другие помещики, каждый по своему окладу; низшие разряды служилых людей также испомещива-лись -- либо каждый человек на свое лицо, либо многие вместе; но во время общей реформы поместного владения при Петре некоторые из сих разрядов остались вне дворянского сословия и не получили своих поместий себе в вотчину, однако сохранили право владеть землей от своего лица, и стали распродавать свои участки сторонним людям.
   Итак, освобождение собственности совершилось у нас исключительно под влиянием государственного начала, действием власти государственной. С одной стороны, вотчинное право стремилось к полной свободе распоряжения; с другой -- поместное право к сближению с вотчинным: известно, что слияние того и другого почти уже совершилось к концу XVII столетия. С изменением системы служебной повинности стало уже не нужно формальное отличие того и другого права, и указом 1714 года поместья сравнены с вотчинами в общем значении недвижимых имуществ. Дворы и лавки вошли в ту же категорию. Различие между тяглыми и белыми имуществами уничтожилось: подушная подать легла уже на лицо, а не на имущество. Право владеть землями в уезде считалось еще привилегией служилого сословия; но владение дворянина все еще не могло считаться полной его собственностью в смысле гражданского права: оно состояло в необходимой связи с государственной обязанностью дворянина служить службу государеву. Стало быть, право собственности было не полное, не приобрело еще гражданского свойства, ибо зависело от исполнения владельцем государственной повинности дворянского сословия. Потому-то, несмотря на слияние поместий с вотчинами, вотчинное право проникнуто было сознанием государственного происхождения, государственной зависимости, и страшное слово: отписать вотчины на государя, нисколько не утратило еще того действительного значения, которое оно имело в XVII столетии. Известно, что в течение первых трех четвертей XVIII столетия конфискация частного имущества была самым обыкновенным делом, и совершалась под всякими предлогами. Понятие о полном праве собственности на землю явилось и выразилось только тогда, когда служебная повинность снята с дворянства жалованной грамотой Петра III и Екатерины II, а вслед за тем (в 1785 году) явилось то определение, которое мы встречаем в действующем законодательстве (420 ст. Гражд. Зак.). С этой эпохи, можно сказать, только что начинается гражданская история русского права собственности.
   Примечание. В Мусульманском мире не установилось еще понятие о собственности в том смысле, в каком образовалось оно исторически в Западной Европе. И там завоевание имело последствием овладение победителями землями покоренных народов; но право тиморное (известное, напр., у Турок) существенно отличалось от феодального права Западной Европы. Ленное право вмещало в себе два существенные свойства: доходное возделование земли и автономию владельца. Напротив того, тимор был лишь дар Султана военному человеку, дававший ему право на известную часть подати с населения, занимавшего подаренный участок; притом этот дар подлежал всегда отобранию по произволу Султана. По числу голов или убитых неприятелей определялась и доля подати, предоставлявшаяся пожалованному лицу. Такой владелец становился господином местного греческого или болгарского населения и жил собираемою с него податью, не участвуя нисколько в жизни его и быте и не проявляя ни хозяйственной ни административной деятельности в земле и в народе, в силу чего и могли оставаться в целости и народная церковь, и местная администрация, и даже формы суда народного. Всякий из этих господ оставался воином, чуждым земледелия и хозяйства. Этим бездеятельным отношением к земле отличается и доныне владение Турок-мусульман посреди разноплеменного христианского населения в Турецкой Империи.
   

§ 18
Право собственности в соединении с владением. -- Необходимость ясного сознания о материальных границах владения, соответствующего праву. -- Бессознательность первоначального хозяйственного владения в России. -- Значение отвода. -- Смешение дач. -- Попытки к приведению в меру поземельного владения. -- Государственное межевание

   Право собственности в строгом смысле есть право, окончательно укрепленное и объективно сознаваемое, безусловно твердое, так что право здесь приносит с собой все свое содержание, и с началом права возникает владение, на праве основанное. Здесь владение вмещается в праве, сливается с ним, и выражает волю, направленную на удержание предмета по власти, -- волю, возникшую вместе с правом и этим правом поддерживаемую. Пример -- человек купил имение и вступил во владение по купчей: это -- владение, утвержденное на праве собственности.
   Право собственности как полнейшее и простейшее из всех прав гражданских, должно иметь непременно твердые границы -- границы относительно самой вещи, на которую простирается власть. Мы видели, как в первом отношении вырабатывалось в истории чистое гражданское понятие о праве собственности. Оно образовалось не вдруг, а постепенно приходило в сознание, по мере развития личности гражданской. По мере того как определялось право личности, приходило в сознание и определялось и право собственности. Однако это не только одна сторона в истории развития понятия о праве собственности, относящаяся к началу личности. Есть в этой истории и другая сторона, относящаяся к началу экономическому. С одной стороны, определилось отношение права к лицу, с другой стороны -- отношение права к предмету; одно касается внутренних границ права, другое -- внешних границ его. Только при полном, совместном развитии того и другого начала может установиться полная определенность права собственности, полное согласие внутреннего содержания права с внешним его проявлением.
   В самом деле, право собственности еще не достигло полной своей определенности, покуда остаются в неизвестности материальные его границы, покуда не ясна еще внешняя черта, за которой оканчивается мое и начинается твое, не известно еще в точности, до какого пространства земли, до какого объема вещи простирается мое владение, и откуда начинается владение моего соседа. В таком положении легко может случиться, что и я и сосед мой, оба будем простирать свое право на один и тот же предмет, на одно и то же пространство. Таково именно свойство вотчинного владения в первоначальном, неразвитом экономическом быту, когда сознание о собственности еще нетвердо, труд дешев или имеет только личное (субъективное) значение, экономические силы частного лица и целого общества не развиты, не определены, и употребление их просто. Здесь по большей части случается, что даже при определенности основания, на котором утверждено исключительное право, -- владение, соединенное с этим правом, остается в неопределенности, случается, что ни сам собственник, ни прочие владельцы, смежные с ним, ни само общество не имеют ясного сознания о том, чем они владеют. Первоначально общество уживается с такой неопределенностью владения, но приходит время, когда с увеличением экономического значения земли возникает для общественной власти потребность установить общую единицу измерения, для частного права -- потребность определить в возможной точности пространство владения, соответствующее праву.
   Так было и у нас. Первоначальная единица для измерения владения была весьма неопределительна, ибо взята была не из качеств земли, а из личного свойства владельца: это был личный труд; предмет собственности определяется указанием на неподвижный центр владения, например, на село, деревню, двор, название дачи и т.п., и в этом отношении сомнение устранялось. Но самое владение около этого центра распространялось уже без всякой определительности: "куда плуг и соха, и топор, и коса ходят". Таким образом, собственник большей частью имел сознание лишь о починном пункте своего владения, и от этой точки владение его простиралось в неопределенную даль, доколе простиралось действие труда его, обработка земли, не сталкиваясь с чужим трудом и чужим владением, которое в свою очередь распространялось по мере личного труда. Потребность в более твердых границах обнаружилась там, где вследствие столкновений между владельцами появились зачатки идеального понятия о собственности; здесь встречаются первые межи владения, т.е. живые урочища, останавливающие действие труда, и знаки естественные либо искусственные, деревья, ямы, невозделанные полосы, отметки и т.п. При переходе владения вместе с правом от одного лица к другому, естественно, оказывалась потребность определить, в каком пространстве переходит владение, обособить предмет его при самом установлении владения в лице приобретателя. Отсюда произошла и у нас простейшая форма передачи поземельной собственности от одного лица другому. Олицетворением такой передачи служило сначала символическое действие (следы которого, хотя и довольно слабые, заметны в нашей истории), потом отвод межи, совершаемый прежним владельцем лично или через доверенное лицо, новому приобретателю, в присутствии свидетелей. При этом случае был составляем особый акт отвода, или об отводе межи упоминалось в самом акте, который служил основанием приобретения. Такова была у нас первая историческая форма передачи поземельной собственности {Неволин, Ист. Гражд. Зак., т. II, § 285. Морошкин, О владении. Энгельман, О приобретении поземельной собственности. Акты Юридические XIV и XV в., No 71, VI-XX, 110,1, 139.}.
   Но эта первоначальная форма имела целью определить только окружность владения, обособить дачу: об измерении внутреннего ее пространства не было еще и помину. Правда, и внутри дачи тот же личный труд указывал столь же грубую единицу для определения владений: пашню и угодье, соху, косу и топор. Но по времени явилась необходимость определить яснее владение и пашней и угодьями. Владение внутри дачи стало дробиться; если даже границы дачи были известны, то внутри ее могло образоваться несколько собственников, из которых каждый, не имея ясного сознания о своем владении, желал владеть, чем ему вздумается. С усложнением быта, с раздроблением владения должно было усилиться экономическое значение как пашни, так и угодьев, сенокосов, вод, пастбищ и лесов. Владелец, истощив одни полосы, мог приниматься за расчистку и обработку других, которые могли для той же цели понадобиться другому владельцу. Но не столько потребности частных лиц указывали на необходимость привести в известность и определить границы и внутреннее содержание владений, сколько потребности московского правительства, которое с XV века, собрав под собой землю, стремилось притянуть к себе отовсюду нити управления. В конце XV столетия начала организовываться поместная система. Правительство, раздавая незанятые и незаселенные земли в тех местностях, где уже были владельцы, должно было указать каждому место его владения, отвести ему дачу. Установилась система взимания подачи с поселенных людей по сохам, т.е. по единицам не поземельного только владения, но вместе с тем труда хозяйственного. Для той или другой цели правительство стало делать хозяйственные описания земель, и вместе с тем хозяйственные измерения земель. При таких измерениях означалось и количество земель; для этого вошли в употребление (со времени Ивана IV) новые единицы, все-таки еще хозяйственные и неточные: для пашни -- четверть, для лугов -- копны, для лесов -- версты и четверти. Почти все поземельное владение московского служилого сословия -- происхождения служебного, и право на земли по первоначальному происхождению шло от государя. Посему каждое вотчинное право на землю в средней России, по началу и происхождению своему, примыкает к отводу от правительства. В XV же стол, утвердилась поместная система.
   Итак, главным основанием права собственности служило утверждение или назначение от правительства. Главным основанием владения служил так называемый отвод. При этом каждое владение предполагалось органическим целым, в коем пахотные земли составляли окладную дачу, определяемую четвертями, а угодья составляли принадлежность к этой даче, и по пропорции дачи определялась пропорция угодий, теми же приблизительными единицами.
   Этим, однако же, не определялись еще границы владения: сознание не могло быть полным и ясным.
   Во-первых. В общем и все-таки не ясно определенном пространстве земель, примыкающих к названию дачи, мог быть не один дачник, и земли были не одинакового качества. Отводилась в ней дача одному помещику: он и владел здесь свободно, без совместников, пашней по окладу и сверх оклада, угодьями -- сколько душе угодно. Но в той же даче за окладом его могло оставаться место и для других. Всякому, имевшему право на получение поместья, предоставлялось приискивать землю в известной местности, или правительство отводило ему ее, иногда в тех же самых дачах, в коих были наделены уже другие помещики. При этом не соблюдалось постепенности, не было отдачи земель к ряду. Таким образом, владение прежних помещиков должно было стесняться новыми отводами. Владение дробилось и передавалось, пашенные земли расчищались вновь и т.п. Лица, назначавшиеся от правительства для отводов и измерений, не могли делать их в точности, руководствовались отводами интересованных лиц, допускали злоупотребления, отводили земли, розданные прежде другим, переходили за межу и т.п., а как земли раздавались не к ряду, то между розданными дачами образовались пространства пустых земель казенных. Этими землями прежние помещики пользовались впредь до востребования в раздачу, и писцы писали их за теми владельцами, отчего они и получали название примерных земель, т.е. сверх настоящей дачи примеренных. Таким образом, мало-помалу границы владений и дач, и в частности, владение пашенной дачей, угодьями, пустошами и примерными землями, все более и более запутывались, следствием того были беспрестанные завладения, захваты меж, ссоры, драки и убийства на межах, наконец, тяжбы, в которых часто не было и возможности восстановить прежние или определить вновь постоянные границы между дачами, по неопределительности признаков. Поэтому издавна государственная власть стремилась приступить к строгому определению границ каждой отдельной дачи; но все попытки к сему оставались безуспешными до издания, в 1765 году, инструкции генерального межевания.
   

§ 19
Правила для приведения в известность безмерных дач и сословного владения. Разнопоместные земли и специальное межевание

   Цель генерального межевания была -- утвердить навсегда непременные границы окружных владений, превратить неизвестное владение в известное, так чтобы впредь не было уже владения безмерного; установить полное согласование границ владения с пределами права, вообще владения с правом и права с владением. Достижение этой цели соединялось с величайшими затруднениями. Надлежало производить общую поверку прав на поземельное владение, как между соседями -- смежными владельцами, из коих многие не могли ни оправдать своего владения, ни указать верных границ ему, так и между частными владельцами и государством, которому принадлежало все то, чего частный владелец не мог оправдать за собой как законную собственность. Очевидно, что если бы государство стало требовать крепостей на всякое владение, оно задало бы себе задачу неразрешимую и стеснило бы владельцев напрасно отобранием земель, в которых само не нуждалось для своего употребления. Притом, если бы, как предполагалось в первой межевой инструкции, с межеванием соединено было общее возбуждение сомнений о праве владельцев -- даже там, где сомнения и спора между самими владельцами не было, и если бы по поводу межевания всякой дачи само государство являлось стороной, требующей документальных доказательств от частного владельца, -- в таком случае последовало бы смешение вотчинного начала с межевым в одном производстве, и по всем дачам возникли бы сами собой сложные тяжбы, для разрешения коих государство не имело средств и способов, кроме произвола. И так понятно, почему первая межевая инструкция Императрицы Елизаветы, предъявлявшая строгое требование крепостей, встречена была таким недоверием и страхом: владельцы опасались ревизии и редукции своих владений. Вторая инструкция, екатерининская, поспешила искоренить этот страх торжественным уверением, что ревизия не будет и крепости не будут требуемы от всех владельцев безусловно; что задача межевания есть не разбор оснований частного права, но приведение в известность спокойно существующего владения, для определения окружных границ каждой дачи: таким образом, вотчинное право и разбирательство положительно отделено от межевого, так сказать, охранительного производства. Межевать велено не к именам владельцев, но к названиям сел и деревень, межевать все, что налицо окажется во владении. И потому манифест 1765 года повелевает: всем ждать межевания в том состоянии, какое у кого застал манифест. Никому не распространять границ своего владения в даче далее того, в чем манифест застанет. Всем прекратить между собой тяжбы за примерные земли: нельзя тягаться за чужое, а примерные земли все принадлежат государству, которое дарует их безвозмездно всем, кто, хотя бы и неправедно, захватил их сверх четвертной свой дачи, если только владельцы те отведут свое владение без спора. Где спора нет, там и крепостей не требовать; где окажется спор, там крепости будут рассмотрены межевым судом.
   Однако ж, это межевое разбирательство, хотя и отличено положительно от разбирательства о вотчинном праве, долженствовало состоять тоже в рассмотрении документов и других доказательств о праве. Где владение было бесспорное, где отводы владельцев не сталкивались в указании межи с отводами владельцев смежных, там оставалось только удостоверить, узаконить существующее спокойное состояние посредством обозначения границ в натуре и снятия их на план. Где оказывался спор, там для определения площади, следующей к названию дачи, надлежало исчислить земли, принадлежащие каждому из владельцев порознь, -- мерою, какую каждый оправдать мог, и всю остальную землю, какая могла оказаться в даче, объявить примерной, разделив ее по числу крепостных дач. При рассмотрении документов и других доказательств, надлежало, стало быть, для достижения межевой цели, разрешить по каждой даче вопрос: что следует полагать в расчет, и в какой мере, на каждого владельца, для определения площади каждой дачи и границ ее, и в какой мере и за кем надлежит признать владение законно существующим? Для этого расчета требовалось установить определительные правила: требовалось посреди неизвестности указать такие данные, на основании коих можно было бы превратить неизвестное в число и меру {До чего простиралась эта неизвестность, можно судить по выражению манифеста 1765 года, что некоторые дачи и по крепостям приурочены были на поднятие вод при разлитии и на полет птиц. Но, сказано в манифесте, с того времени, как писаны крепости, воды свое разлитие и птицы летание доныне весьма переменили и переменяют.}. И замечательно, с каким практическим смыслом, с каким остроумием, знанием дела и справедливостью разрешает межевая инструкция общие вопросы межевания, возникшие из вольного и безмерного русского владения, для того, чтобы привести его в справедливую меру.
   Немало оказывалось и оказывается еще у нас таких случаев, в которых по совершенному отсутствию данных, из коих можно было бы вывести число и меру для дачи, надлежало создавать то и другое, и межевая инструкция замечательна в особенности глубоко разумными и практически верными указаниями для этого, так сказать, творческого труда: -- труд этот по истине был у нас делом государства, создающего число и меру для собственности, и тем содействующего самому образованию собственности частной и государственной. Межевая инструкция имеет важнейшее значение для истории наших вотчинных прав именно потому, что она в первый раз определила и закрепила у нас основания поземельной собственности в ту самую пору, когда установилось в наших законах гражданское понятие о праве полной собственности: разнообразные виды занятия и хозяйственного завладения, не имевшие, до межевания, определительной формы и законного признания, получают с того времени признание и форму, дабы "каждый" был "при своем", каждый "свой удел или свою заимку" знал. Межевание не есть крепость, и межевое разбирательство не должно было касаться вотчинных прав на землю, проистекающих от законного укрепления; но по случаю межевания, независимо от вотчинного права собственности на землю, подлежавшего рассмотрению общих гражданских судов, надлежало государственным порядком, и во имя интереса государственного определить право на владение в даче, право значиться участником владения на плане и в межевых актах. В случае спора {Общее правило межевания было такое: буде нет спора и владение отведено полюбовно, то нет никакой ревизии и редукции, и крепости от владельцев вовсе не требуются, а землемер обязан только снять дачу на план по отводам (Инстр. Землем. 42). Из этого правила исключение поставлено лишь в некоторых случаях (см. Землем. Инстр. 55, 93. Меж. Ин. XVI, 1. VIII, 7, XIII, 4, 5. Ук. 1780 марта 27. 1781 марта 30. 1783 янв. 24. Меж. Инстр. XIV, 13. XV, 2. Инстр. Зем. 39. Меж. Инстр. XV, 16. XVII, 1. XX, 14, XXII, 1. XXIII, 6. Ук. 1777 мая 10).} межевой суд должен был производить ликвидацию различных владений, сходившихся в пределах смежных дач; такая ликвидация требовала определительных правил на случай столкновения в даче неизвестного и безмерного владения с известным и определительным, правил о том, как приводить в меру неизвестные величины, какое владение оставлять в даче за владельцем, освящая его признанием государственным, и какое исключать из дачи, как самовольное и незаконное.
   По правилам межевой инструкции, при рассмотрении спорных дел надлежало сначала определить землю по крепостям, т.е. по строгому праву собственные земли, так называемую дачу крепостную, потом исчислить и распределить примерные земли (Меж. Ин., 3, 59).
   При определении дачи за основание владения велено принимать прежде всего крепостную меру, потом -- живые (а не перехожие) урочища, означенные в крепостях. Из многих статей межевой инструкции видно, что живые урочища имели еще преимущество перед численной мерой: они оставались всегда неприкосновенными, перед живыми урочищами останавливались всякое розыскание и всякий спор, разве урочища будут перемешаны или написаны в крепостях неясно (Меж. Ин. IV, 15, 22, V, 14, 15. VI, 5, XI, 10. XV, 12. XXIV, 6).
   Наконец, бесспорное издавна, не позже 1765 года, владение. Иногда оно предпочиталось даже крепостным и писцовым доводам (Меж. Ин. IX, 8).
   Межевая инструкция различает владение бесспорное до 19 сент. 1765 года (день издания манифеста), владение спорное, которое манифест застал уже спорным, владение спорное, в котором спор начался после манифеста. Споры до манифеста почитались добросовестными. Предполагалось, что прежние споры начались в то время, когда еще не было известно общее распоряжение правительства -- оставить в силе спокойное, действительное владение, и воспретить всякому дальнейшее распространение своего бесспорного владения, какое у кого манифест застал. Такое владение, по которому до манифеста были уже споры, не могло, конечно, и почитаться бесспорным, но кто заспорил после манифеста, тот, стало быть, хочет распространить свое владение далее тех границ, которые манифест застал, и не довольствуется владением, которое манифест ему обеспечил. Кроме того, для определения добросовестности в споре, различалось, чего ищет спорщик -- лишнего ли против крепостной своей дачи или нет, и напротив того, сам спорщик не пользовался ли излишком. За недобросовестность в споре полагались взыскания. И примерные земли, между спорщиками до манифеста, разделять велено все без остатка по количеству крепостной дачи, а заспорившим после -- велено давать только по 10 на 100 четвертей (Меж. Ин. IV, 1-10, 19,20,21,46. IX, 8, 9. XXVII, 1-10. Еще IV, 50-52. XIII, 9. XV, 5, 7, 9,10. Ук. 1767 июля 13).
   Для определения крепостной дачи межевая инструкция содержит правила на сомнительные случаи: 1 ) Об отношении писцовых книг между собой и к крепостям. Если писцовые книги разных годов не согласны между собой, то давать предпочтение позднейшим, "ибо последние писаны аккуратнее, с пространным описанием урочищ, а в первых большей частью писалось по сказкам, да и мерить все земли по прежним писцовым наказам не было велено". Если крепости не сходны с писцовыми книгами и в первых либо в последних написано больше, то мерить по писцовым книгам; только в последнем случае (т.е. когда в писцовых книгах написано больше, чем в крепостях), если есть спор, надлежало представить доводы от перводачников, т.е. удостоверить актами переход от владельца, в писцовой книге означенного, к последнему владельцу по крепостям. Если же писцовых книг вовсе нет или есть неверные, то давать по крепостям (Меж. Ин. IV, 36-40. IX, 7. Ук. 1772 окт. 29, 1780 окт. 28). Писцовые книги, где только были, должны были служить самым надежным способом к определению первоначальной земельной дачи; ибо в них означалось как пространство земли, к даче принадлежащей, так число и имена владельцев вотчинников и помещиков в каждой даче, с показанием земли и угодий, значившихся за каждым владельцем. Записка в писцовой книге, конечно, не может почитаться укреплением, ибо укрепление вотчинного права и владения, означенного в писцовой книге, основывалось на других актах, как-то: на жалованных грамотах, на актах поместного приказа, на купчих, меновых и пр. записях, но за истреблением многих таковых документов не на чем было остановиться при определении дачи, разве на писцовых книгах, и в этом смысле справедливо выразился Сенат в знаменитом указе 15 мая 1778 года (No 14750 Полн. С. 3.), что писцовые книги суть первое начало и самый фундамент всем дачам и крепостям. 2) Показания окольных людей о владении могли иметь силу, как удостоверение о давности и о местности владения, но сами по себе не служили самостоятельным доказательством права на владение, и при существовании писцовых книг велено уважать те показания, которые наиболее согласны с книгами (Меж. Ин. IX, 3, 24). 3) Крепости не все были определительны в означении меры и местности владения. Иные крепости писаны с живыми урочищами и с мерой, или без меры, но с обводом всего владения живыми урочищами, или с мерой, но без указания урочищ; в других земля не вся обводилась живыми урочищами, или только была приурочена с одной стороны к живым урочищам, или вовсе была и без меры и без урочища. Притом в одной и той же даче могли сходиться крепости или в одинаковых и сходных условиях, так что представлялась прямая возможность свести границы и меру владения, либо вовсе никакой возможности не было учинить сие по одинаково неясным крепостям; или в условиях неодинаковых, так что одни крепости были определительные, а другие не представляли ясных или каких бы то ни было указаний. Меж. Инструкция, для разрешения таких затруднений предлагает правила, различая: а) которым крепостям надлежит давать предпочтение в порядке межевания, с которых начинать меру и которым давать надел из остальной земли, по удовлетворении первых; б) к пустым ли дачам относятся крепости или к населенным, -- дабы предоставить земли на неясные крепости по пропорции, на число поселенных крестьянских душ, либо по бесспорному владению (Меж. Ин. IV, 15-22). 4) На случай смешения дач в крепостях, неясного или двойного означения отхожих пустошей и сенных покосов, и несогласия в числах между крепостями и наличным количеством земли, меж. инстр. указывает правила для приведения неизвестного в известную величину и для соглашения противоречий (IV, 22-35). Для межевания церковных земель, земель коллегии экономии, синодальных и духовного ведомства, для земель патриарших дворян и детей боярских, и особенно для однодворческих земель, межевая инструкция постановила правила не только об актах, которые должны считаться законным основанием владения, но и о правах гражданских, которые соединяются с владением. Приняты решительные меры к приведению в известность и в определительный вид разнообразнейших и самых неопределительных прав на угодья и промыслы в чужой даче. Относительно многочисленных самовольных заимок, завладений и поселений на землях казенных, владельческих, городских и слободских, межевая инст. содержит в себе множество правил, имеющих ту же цель: оставить, где можно и безобидно, заимщика и поселенца на занятой земле, дав ему вместо неизвестного известное владение, в иных случаях без платы, в других со взысканием закладенных денег; или владение объявляется самовольным и уничтожается (см. Меж. Инст. VIII, 10,11, 15, 16. XX, 5. XXII, 7, 14. XXIV, 11. XXV, 3, 8, 15. XXVII гл. Ук. 1804 нояб. 29. 1805 мая 20). За помещиками оставлено межеванием множество казенных земель, по оброчному содержанию до 1765 года, по завладению до 1765 года по угодьям, населенным без утвердительных дач и пр. (см. Сен. Ук. 1808 марта 2).
   Генеральное межевание еще продолжается. Однако ж, предположенная цель -- прекратить неизвестность владения -- достигнута была генеральным межеванием только отчасти, а само оно только отчасти могло иметь ее в виду. Генеральное межевание должно было определить только границы окружной дачи; если бы эта дача вмещала в себе исключительно единое право собственности, принадлежала одному только владельцу, то цель достигнута была бы вполне и генеральным межеванием. Но такое единство владения существовало только в редких случаях. Напротив, в большей части случаев в пределах каждой окружной дачи находилось по несколько владельцев, которые владели всею дачей в границах неопределенных, по неровным частям. Такое владение, особенно в местностях, составляющих центральные части Российского государства, образовалось исторически, преимущественно там, где основания поземельных прав коренились в поместной системе. К концу XVIII стол, составились самые разнообразные и разнопоместные дачи, в коих общественное владение однодворцев сталкивалось и перекрещивалось с владением крупных и мелких вотчинников, так что иные дачи принадлежали, кроме однодворцев, десяткам, иногда более чем сотне владельцев; и нередко случалось, что никто из этих владельцев не мог определить совершенно ясно местность своего владения, и не мог дать себе отчета, где оно начинается и где оканчивается.
   К устранению этого неудобства, сделавшегося, наконец, великим общественным бедствием, служили правила специального или внутреннего размежевания дач, которое, так же, как и генеральное межевание, не приведено еще к концу в России.
   Вот краткий очерк того пути, которому следовало у нас приведение в известность владения, соединенного с собственностью. Путь этот еще не вполне пройден нашей историей, и многое остается еще впереди. (См. статью Неволина "Об успехах государственного межевания в России" -- в полном собрании его сочинений, и далее, § 67, с приложением: "Однодворческие земли".)
   

ГЛАВА ВТОРАЯ
СОСТАВ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА ПОЛНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 20
Внешний признак и внутренние качества права собственности. -- Владение. Историческое и хозяйственное его значение в составе права собственности. -- Владение само по себе, в виде собственности. -- Владение отдельное, в зависимости от собственности. -- Владение само по себе, законное и незаконное. -- Добросовестное и недобросовестное

   Право собственности есть полное, когда в пределах, законом установленных, владение, пользование и распоряжение соединяются с укреплением имущества в одном лице без всякого постороннего участия (423).
   Таким образом, внешний признак права собственности есть укрепление; внутренние признаки или качества, оставляющие его содержание, суть владение, пользование и распоряжение.
   Что такое владение? Владение есть прежде всего содержание предмета в своей власти, с целью и намерением держать его на свое имя, за собой. Be-sitz. Pos-sessio.
   Если посмотрим на владение с исторической стороны, то увидим, что оно обыкновенно предшествует собственности и служит ее заменой там, где понятие о праве собственности еще не утвердилось. Это -- воля человека, осуществившаяся на предмете внешнего мира, наложение на этот предмет личности человека. Для примера обращусь к историческому обозрению русского права собственности. Первоначальный вид его есть владение, власть человека над землей, и основание этой власти заключается в свойстве человеческой природы; в законе природы, независимом от права. Границы этого владения указываются экономической силой человека. Человек держит вещь за собой и на себя. Это простое обладание предшествует праву, которое из него вырождается при содействии внешних деятелей. В праве видим уже иное основание -- основание приобретения, юридическую причину. Владение в эту эпоху -- есть непосредственное отношение человека к природе; как скоро начинается отношение с людьми по поводу внешних предметов, так зарождается первое понятие о праве собственности, о приобретении.
   Но когда образуется понятие о праве собственности, владение составляет нераздельную часть его, становится духовными его деятелем, признаком духовной связи человека с имуществом, тогда как пользование, распоряжение и управление представляются признаками материальной связи, служат материальным выражением права собственности. Здесь владение не есть отдельное право, а сливается с правом собственности. В этом смысле право собственности есть владение, основанное на укреплении. И наш закон (513) прямо говорит: владение, когда оно соединено с правом собственности в одном лице, есть существенная часть сего самого права, и тогда именуется владением вотчинным, владением вечным и потомственным.
   Часть существенная. Духовный деятель. Если мне принадлежит право собственности на имущество, я, хотя бы не держал имущество при себе, хотя бы находился в дальнем от него расстоянии, могу держать его за собой только силой своей воли. Другой за меня пользуется им, распоряжается, а владею я, хотя бы никогда не видал имущества, хотя бы не бывал на своей земле. Тот, кто управляет, пользуется и пр., может все это делать в свою пользу, но покуда не начал он владеть на свое имя, как собственник, владение все-таки принадлежит мне {Непользование имением не служит еще доказательством невладения. Касс. реш. 1879 г., No 310.}.
   Часть существенная, однако не безусловно. Она может отделиться от права собственности, так что это право принадлежит одному лицу, а владение -- другому. При этом случае владение, отделяясь от собственника, становится при другом лице или самовластным состоянием, или зависимым, выделяемым правом.
   1) Обратимся к приведенному сейчас примеру. За мной право собственности на имение: другой пользуется, управляет, распоряжается им. Этот другой не владеет на себя. Но если этот другой, или вообще стороннее лицо, начинает владеть моим имуществом на себя, самовластно, и распоряжается им как вотчинник, в свое имя, тогда мое владение перерывается фактически. За мной еще остается право собственности, я могу еще во всякую минуту привести его в действие, перервать самовластное владение постороннего лица, назвав себя: я хозяин. Но покуда я не делаю этого, а другой владеет моим имуществом на себя, духовный деятель моего права собственности отделился от него, существует независимо от него и, если продолжится непрерывно существование его, независимое от моего права собственности, может превратиться в отдельное, самостоятельное право.
   2) Владение может отделиться от права собственности, состоя, впрочем, в зависимости от него, и в таком случае называется правом отдельного владения. Когда частный владелец, удержав за собой право собственности по укреплению, отделит от него владение и передаст или уступит оное другому по договору, дару или другому какому-либо акту, тогда сие владение составляет само по себе особое право, коего пространство, пожизненность или срочность определяются тем самым актом, коим оно установлено (514). Собственник, и по отделении владения, сохраняет свое право собственности неприкосновенным, и даже может передать оное, лишь бы тем не нарушались права отдельного владельца. Ср. Касс. реш. 1874 г., No 881; 1875 г., No 10.
   Здесь право собственности принадлежит одному лицу, а владение -- другому. Это право владения есть право производное, основанное на другом праве: его не было бы, если бы не было права собственности, из которого оно истекло, и в этом смысле оно зависимое. Оно не самовластное, но само в себе существует, имеет в самом себе юридическое основание; существует отдельно и твердо в своих границах и составляет не право собственности, а собственность -- proprietas -- владельца. Оно произошло от воли собственника, в соединении с волей владельца определившейся, следовательно такое владение, отделившись от права собственности и ставши возле него тоже правом, не может слиться с правом собственности по произволу того лица, которому это последнее право принадлежит, а следует, как отдельное право, своему собственному закону, определенному правильно выразившейся волей. С этим правом владения не должно смешивать простое фактическое пользование по воле владельца, вполне от нее зависящее, как, например, было пользование крепостных землей, пользование вещью, данной на подержание. Здесь, сколько времени ни продолжалось бы пользование, оно не есть в сущности владение. При крепостном праве владел помещик, а не крестьянин; владеет хозяин, а не временно пользующийся.
   "Владение собственника, когда оно им не отделено (по силе 514 ст.) и не уступлено по договору другому лицу как особое его право, не почитается прекратившимся в лице собственника, по случаю только временной передачи собственником права управления имением по доверенности, ибо владение с целью распоряжения имением и в интересе другого собственника, не есть, в смысле закона, владение, определенное ст. 513-533 Зак. Гр., но одно лишь удержание, и притом не для себя, на которое потому и не могут быть распространяемы определения закона о владении" (Касс. реш. 1871 г., No 1067).
   Рассмотрение этого права на отдельное владение, и всех его видов, отнесено к тому отделу этой части, где говорится об ограничениях и выделах собственности, а здесь в особенности предстоит говорить о владении, слитом с собственностью, и о владении, противоположном собственности (заменяющем собственность, стремящемся к собственности). Отдельное же зависимое владение стоит возле собственности, имея свое особое основание.
   Обращаюсь к владению, противоположному собственности, т.е. или временно только соединенному с собственностью, или существующему отдельно от нее, в виде собственности, но не на основании права собственности, не по праву собственности.
   Владение может существовать не в безусловной зависимости от права собственности, или вовсе от него независимо.
   Известно разделение прав на неопровержимые и подлежащие спору. Для того, чтобы право сделалось неопровержимым, твердым, надобно чтобы оно в состоянии было выдержать столкновение со всяким правом противоположным. Таково должно быть и право владения. Часто случается, что хозяин владеет имуществом, признавая за собой право собственности на оное, владеет на праве собственности. Но является другое лицо, которое, не владея этим имуществом, выставляет на него свое право собственности и утверждает, что право его сильнее и тверже, что одно только его право и есть истинное право собственности на это имущество, а право собственности наличного владельца есть только предполагаемое право, только вид и призрак права собственности, не есть истинное право собственности. Тогда рассматриваются основания, укрепления того или другого права, сравниваются между собой, и разрешается вопрос: которое из двух прав -- право наличного владельца или право нового предъявителя -- должно быть признано истинным, неопровержимым правом собственности. Положим, что преимущество оказывается на стороне нового предъявителя. Как только признано его безусловное право на имущество, с этим правом сливается и владение, а прежний владелец лишается своего владения.
   Что же это было за владение прежнего владельца? Оно признано несостоятельным, не основанным на праве собственности. В каком смысле разумеет закон такое владение, покуда оно продолжается?
   Владение это могло быть утверждено на внешнем основании, которое почиталось законным прежде, нежели явилось другое, более твердое и законное основание. Имущество было приобретено одним из способов, определенных законом (524), укреплением, но таким, которое впоследствии оказалось неправильным. В таком случае владение, хотя отделенное от права собственности, признается законным дотоле, пока не признана его неосновательность. Например, я купил имение, а впоследствии оказывается, что продавец не имел на это имение права собственности. Я вступил во владение наследством после дяди, а впоследствии оказывается, что у него есть в живых внук, который имеет на это наследство преимущественное право, или оказывается правильное завещание, которым дядя мой отказал то же имение постороннему человеку. Право собственности на наследство после дяди, в то самое время, как я владел, принадлежало другому, стало быть, мое владение не утверждалось на истинном, безусловном праве собственности, хотя во время моего владения я в общем имении почитался собственником и сам себя почитал таковым же.
   Здесь закон обращает внимание на сознание самого владельца о законности того права, на котором предполагалось основанным его владение, и, судя по искренности или неискренности такого сознания, признает такое владение или добросовестным, или недобросовестным.
   Владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает о существовании иного сильнейшего права, которое одно может назваться правом собственности. Таков, например, покупщик, если не знает, что купленное имение продавец приобрел насилием или подлогом, наследник, если не знал о завещании и т.п. (529).
   По смыслу 529, 530, 641 ст., в определении добросовестного владения имеет значение исключительно сознание владельца о неправости владения; если владельцу известно, что владение его потеряло законное основание, и он изъявляет только готовность возвратить имение, но продолжает владеть оным, владение его, покуда продолжается, не приобретает от сей готовности свойств добросовестного владения. Касс. реш. 1871 г., No 1266; 1876 г., No 4; 1873 г., No 1059.
   Владение, хотя и укрепленное вводом, признается незаконным, когда впоследствии признано судом, что то же имение по праву должно принадлежать другому владельцу.
   Добросовестное владение не перестает быть добросовестным только потому, что против него предъявлен в суде спор (ст. 530 Зак. Гр). Касс. реш. 1872 г., No 470.
   1877 г., No 6. Добросовестным владение должно быть признаваемо в тех случаях, когда владелец не имеет сознания в неправности своего владения, причем даже сомнение владельца в законности владения недостаточно для признания владения недобросовестным (ст. 529, 530 т. X, ч. 1). Субъективное сознание владельца в законности его владения может и не соответствовать постановлениям закона, но и в таком случае признание владения добросовестным еще не нарушает ст. 68 зак. осн. (соответств. ст. 62 тех же зак., изд. 1892 г.), воспрещающей отговариваться неведением закона, но не устраняющей возможности для добросовестного владельца чужого имения сознавать, что владение его законно.
   1883 г., No 79. Для признания владения законным, в истинном смысле 524 ст. т. X, ч. 1, недостаточно одного приобретения имущества способами, в законах дозволенными, но требуется, чтобы право, приобретенное этими способами на имущество, в существе и пространстве своем, соответствовало праву, определяемому 420 ст. т. X, ч. 1, чтобы право это никому другому по закону не принадлежало, и чтобы оно на законе основывалось. Если же против права, приобретенного одним из способов, в законе определенных, возникает спор и право это надлежащим судебным решением будет опорочено, то владение, основанное на таком праве опороченном, должно быть признано незаконным, ибо по закону право владения принадлежит другому лицу, хотя оно и приобретено незаконным владельцем способом, законами дозволенным. Имущество, находящееся в таком незаконном владении, может быть возвращено к лицу, за которым признано право собственности, буде сей последний будет того требовать. На основании этих рассуждений отменено решение Одесской судебной палаты, в коем палата отвергла требование истицы Орнштейн о повороте имения, заложенного Лившицу и им приобретенного с торгов, в котором часть принадлежала малолетнему ее сыну.
   1875 г., No 455. В ст. 626 т. X, ч. 1 недобросовестность владения определяется не одним знанием о правах другого лица на имение, но и спором этого лица против его владения, из чего следует заключить, что в тех случаях, когда неправое владение не противоречит воле собственника имения, а вполне согласно с ней и даже в ней получило свое основание, то по надлежащей оценке судом этих обстоятельств, такое владение может быть признано добросовестным.
   Такое владение, основанное на одном из допускаемых законом способов приобретения, вообще предполагается добросовестным. Противная сторона обязана доказать, что в нем есть признаки недобросовестности, что владелец еще прежде предъявления спора о праве знал о существовании права сильнейшего; сознавал недобросовестность своего владения, не сомневался только в законности своего права, но и положительно сознавал, и только таил от всех его незаконность. Эта добросовестность владения, на титуле основанного, предполагается и по предъявлении спора, до окончательного решения. Но по предъявлении спора владелец становится под страхом, что владение его может быть признано незаконным, хотя бы и добросовестным; с этой минуты владение на время перестает быть безотчетным, владелец с этой минуты перестает владеть на себя, на свое имя, безотчетно, но обязан ответствовать в доходах и сохранении имения перед тем, кому имение то окончательно присуждено будет (530), ибо с этой минуты -- с минуты извещения о споре -- сознание владельца существенно уже изменяется. Прежде это было сознание о безотчетной власти, о безотчетном пользовании; теперь к сознанию присоединяется мысль об обязанности, возникающей вследствие так называемой литисконтестации, -- мысль о том, что явился претендент на это имение и заявил право свое на суде, и ожидается еще приговор судебный, -- событие, зависящее не от воли и сознания владельца, а от сознания, какое получит суд о праве владения: сознание это может быть противоположно сознанию владельца, и в таком случае окажется, что он владел незаконно.
   Добросовестность или недобросовестность владения не имеет никакого влияния на право собственности. Кто явится и докажет свое сильнейшее право, тому во всяком случае прежний владелец должен возвратить имение (609).
   

§ 21
Ответственность владельца добросовестного и недобросовестного при возвращении имения законному хозяину. -- Владение подложное, насильственное и самовольное

   Это различие получает особенную важность, когда приходится определить вознаграждение, которого требует законный собственник от бывшего владельца за неправое владение {Право на иск о вознаграждении составляет принадлежность именно владения нарушенного, и нет основания полагать, что оно утверждается исключительно на праве собственности, и принадлежит только хозяину-собственнику. Ср. Касс. реш. 1869 г., No 849. Право на иск о вознаграждении возникает не иначе как по окончательном суд. решении о принадлежности имения. Касс. реш. 1875 г., No 836. Для вознаграждения существенно важно определение добросовестности владения. 1875 г., No 680. Ср. 1875 г., No 975. Но в реш. 1881 г., No 108 сказано, что недобросовестное свойство владения не зависит исключительно от предъявления хозяином иска об имении или от судебного решения по такому иску.}. Ответственность недобросовестного владельца несравненно обширнее, чем ответственность владельца добросовестного, хотя бы и незаконного. Когда уничтожаемое владение имением было недобросовестное, то бывший владелец обязан возвратить имение новому, законному его хозяину, в том самом состоянии, в котором оно находилось во время завладения или в то время, когда прежнему владельцу стала достоверно известна неправость его владения. В состав имения могли войти вещи, лично принадлежавшие прежнему владельцу: все, что им перенесено в имение или заведено в оном, может быть им обратно взято, если только предметы эти могут быть отделены от имения без ущерба для оного, т.е. если с отделением этих предметов состояние имения не будет хуже того, в котором оно находилось во время завладения; в последнем случае предметы эти оставляются в имении без всякого вознаграждения. Вновь возведенные недобросовестным владельцем хозяйственные строения, если законный владелец не пожелал оставить их за собой, могут быть им снесены и вывезены в срок, вместе с принадлежащими орудиями.
   При возвращении имения недобросовестный владелец обязан вознаградить за всякий ущерб в имении и за все убытки по имению:
   а) Если была им отчуждена часть земли из имения, он обязан заплатить за нее по цене, за которую продал ее, или по оценке, смотря по тому, который из этих способов выберет законный владелец; заплатить за лес, употребленный не на нужды имения, за вывезенные из имения хозяйственные орудия и скот; за все истребленное и поврежденное, отвечая не только за умышленное повреждение, но и за неумышленное, если оно произошло от небрежения и от непринятия в свое время надлежащих мер. Он отвечает даже за уменьшение доходов с имения, по сравнению со средним доходом последних 5 лет перед завладением, если это уменьшение произошло от его небрежности, наконец, обязан вознаградить законного владельца за издержки всего производства по тяжбе и по вводу во владение.
   б) Недобросовестный владелец обязан возвратить законному владельцу весь чистый доход, полученный с имения со времени завладения или с тех пор как стала ему известна неправость владения: именно доход, полученный денежными суммами, а также плоды, произведения и приплод {Сравни определение чистого дохода в 620 ст. 1 ч. X т., с таковым же определением, помещенным в 1119 ст. Уст. гражд. суд. О значении сл. убытки ср. Касс. реш. 1880 г., No 99.}. Проценты с дохода за истекшие годы не полагаются. Касс. реш. 1880 г., No 30.
   При возвращении капиталов недобросовестный владелец обязан за все время их удержания отдать законные проценты и, кроме того, 3 процента неустойки. При возвращении других движимых вещей, которые могли приносить доход, обязан заплатить за употребление их.
   Ответственность недобросовестного владельца усиливается еще тем, что когда доведется до оценки предметов, подлежащих возвращению и вознаграждению, цены их определяются по ценам, существовавшим либо при окончании незаконного владения, либо во время отчуждения и повреждения вещей, смотря по тому, что выгоднее для законного владельца и чего он потребует. За павший от повальной болезни скот, недобросовестный владелец, если виновен в неосторожности, должен заплатить по торговым ценам, существующим во время возврата животных.
   Из сумм дохода и вознаграждения вычитаются издержки, употребленные недобросовестным владельцем на управление имением, на ремонт и улучшение заведений (если они в хорошем состоянии), на покупку остающихся еще в наличности материалов для состоящих в имении заведений, если законный владелец от сих вещей не откажется и оставит их за собой. Материал и рабочие силы для построек берутся в расчет издержек лишь в таком случае, когда то и другое взято не из имения.
   в) Если имение было отдано в залог недобросовестным владельцем, то он обязан очистить его от залога, или полученные под залог деньги передать владельцу законному (см. 610-615, 618-625, 640-643 ст. Гр. 3.).
   Ответственность владельца добросовестного не так обширна. Основание недобросовестности заключается в сознании владельца о не-правости своего владения: в прямом сознании неправости, а не в одном только сомнении о правости (ср. Касс. реш. 1869 г., No 315). Владение не перестает быть добросовестным от того, что владельцу объявлено о возникшем против его владения споре и о требовании возвращения имения; однако же с этой минуты владение становится отчетным и ответственным. Владелец должен иметь в виду право другого лица на это имение, право, могущее быть признанным, и обязан ответствовать в сохранении как имения, так и доходов от оного тому, кому будет присуждено имение окончательным решением суда. Впрочем, эта отчетность и ответственность может начаться и ранее, если истец докажет, что ответчику была достоверно известна неправость его владения еще прежде начатия и предъявления спора (ст. 530 ч. 1 X т.) {Из этого следует, что начало и предъявление спора судебным порядком -- не служит единственным, исключительным признаком начинающейся ответственности. Ср. Касс. реш. 1869 г., No 849.}.
   Добросовестный владелец не обязан возвращать законному хозяину доходы, полученные с имения или законно следующие по день объявления установленным порядком спора против его владения или, буде можно доказать, до того времени, когда неправость его владения стала ему достоверно известна: именно все, до того времени собранное с полей и лугов, проданные или переведенные: приплод, шерсть, скот и т.п., материалы, выделанные в заведениях, добытые и обработанные минералы, арендные деньги за землю; напротив, буде наемные деньги получены им вперед за пределы вышеозначенного срока, то все излишнее обязан возвратить; если заложил имение, обязан дать деньги на выкуп; он не отвечает за потребление всего того, что относилось к обыкновенным и текущим доходам с имения; но отвечает за потребление (как-то: повреждение, отчуждение и пр.), от его воли зависевшее, всего того, что относилось до хозяйственной целости (substantia) имения. За повреждение, не только случайное, но и от небрежения происшедшее, он не отвечает, лишь бы оно произошло в пределах вышеозначенного срока. При возвращении имение должно быть в хозяйственном составе, необходимом для продолжения хозяйства, т.е. должно быть в нем оставлено такое количество хлеба, сена и пр., какое нужно для хозяйственных целей; при заводах -- количество запасов, необходимое для производства работ.
   Добросовестный владелец имеет право требовать от законного хозяина вознаграждения: за полезные постройки и улучшения в заведениях, если они есть в наличности и законный владелец пожелает оставить их за собой; вообще за сделанные в имении улучшения, по действительной стоимости их в то время, как они сделаны. Законному хозяину предоставляется, впрочем, в случае чрезмерного количества стоимости, просить об уменьшении оного сравнительно со средними ценами. Вознаграждение полагается за работы наемными работниками, произведенные на извлечение минералов, остающихся в пользу законного хозяина; за расходы на поддержание или восстановление предметов, которые пришли бы в ветхость, если предметы эти найдены в хорошем состоянии; равно на принятие необходимых мер и устройство заведений для охранения имения от естественных или случайных бедствий; на починку и улучшение зданий, если расходы клонились к пользе имения, а не служили только для роскоши; наконец, на застрахование имущества -- за время, следующее после перехода его к законному хозяину (ст. 626, 628-638 1 ч. X т. Зак. Гр.).
   Добросовестный владелец (а тем более недобросовестный) не вправе по закону требовать ни вознаграждения за расходы, употребленные на засев и обработку земли до передачи оной законному собственнику (Касс. реш. 1871 г., No 150), ни отдачи ему всхода или хлеба, на корню составляющего необходимую принадлежность земли (Касс. реш. 1871 г., No 471).
   1874 г., No 143. Выданные в установленном порядке свидетельства на недвижимые имения для залога по подрядам и поставкам (т. X, ч. I, изд. 1857 г., ст. 1588-1626, соответств. ст. 44-76 Полож. о казенных подряд., изд. 1887 г.) представляют собой стоимость тех имений, выраженную в денежной оценке, соответствующей известному денежному капиталу. Они могут приносить известную прибыть посредством употребления в обеспечение подряда или через предоставление этого права другому за вознаграждение (1618 ст. Зак. Гр., изд. 1857 г., соответств. ст. 69 Полож. о казен. подряд., изд. 1887 г.). Поэтому, если по делу установлено, что владение залоговым свидетельством было недобросовестное, то суд вправе применить ст. 641 т. X, ч. I, определяющую взыскание процентов и неустойки, хотя бы было доказано, что капиталы, бывшие в недобросовестном владении, лежали без употребления.
   В редакцию статей 616, 617, 622, 627, 629, 632, 635, 637, 639 1 части X т. Св. Зак. Гр. (изд. 1857 г.) по поводу вознаграждения, требуемого законным владельцем от незаконного и обратно, вошли соображения по таким предметам и ценностям, которые составляли принадлежность крепостного права или существовавшего при крепостном праве хозяйства. Крепостное право отменено в 1861 г. навсегда, как сказано в 1 ст. общего Положения о крестьянах. На основании этого правила, при издании в 1863 г. продолжения к 1 ч. X т. вышеозначенные статьи показаны редакцией продолжений -- частью вовсе отмененными, частью исключено из них все, что относилось до принадлежностей прежнего крепостного права. Нам не известно, быв ли вопрос об изменении этих статей предметом особого законодательного обсуждения (на это нет никаких указаний в Полном Собр. Законов), или изменение это было только выводом редакторов продолжения из 1 ст. Полож. о крестьянах. В последнем случае вывод едва ли быв сделан совсем верно, и едва ли справедливо было, без особого законодательного обсуждения, изменять редакционным порядком существенные части некоторых статей о вознаграждении частном в Своде Зак. Гражданских.
   Так, например, из 622 ст. исключено правило о том, что на счет законного хозяина относятся и вычитаются из доходов, подлежащих возвращению от недобросовестного владельца, -- подати и земские повинности, которые заплатил он за крестьян, издержки, употребленные на пособие крестьянам. Из 635 ст. исключено правило о том, что незаконный владелец обязан возвратить полученные им вперед оброчные деньги с крестьян. Эти исключения вовсе не оправдываются приведенной общей ссылкой на Положение 19 февр. 1861 г., ибо во всем Положении нельзя отыскать ни одной статьи, которой уничтожалось бы значение денежных ценностей, в прежнее время потраченных или переданных, хотя бы ценности эти происходили из условий или отношений крепостного права. Из отношений и расчетов по прежнему крепостному праву возникало множество договоров и обязательств, на деньги писанных, и невозможно себе представить, чтобы все эти обязательства внезапно потеряли свою силу в 1861 году только потому, что крепостное право уничтожено. Если бы, например, в прежнее время помещики при разделе наследства, для уравнения ценностей обязались выплатить друг другу, что приходится за выпроданных крестьян, за полученные оброки и т.п., -- неужели все эти обязательства, на деньги писанные, надлежало бы признать уничтоженными с отменой крепостного права? Это значило бы произвольно уничтожить действительные, существующие ценности и права образовавшиеся, приобретенные. Совершенно подобное же дело оказывается в тех случаях, которые приведены были в статьях 622 и 635 прежней редакции. Подати и земские повинности, которые незаконный владелец уплатил за крестьян, составляют действительную ценность, употребленную на нужды имения: совершенно справедливо, чтоб эта ценность зачтена была на счет законного владельца, -- и, конечно, отмена крепостного права в 1861 году нисколько не уничтожает, в сущности, ни экономического значения этой ценности, ни того начала, которое положено в основу правила 622 ст., а между тем с изданием новой редакции -- законный владелец, принимая имение от незаконного, будет иметь основание уклониться от такого зачета. Неужели оброчные деньги, даром полученные и следовавшие другому лицу, могут быть по справедливости удержаны в свою пользу незаконным владельцем? А между тем новая редакция 635 ст. дает ему основание удержать эти деньги. Здесь изменение редакции еще менее понятно -- ибо с отменой крепостного права не уничтожены вовсе оброки и повинности крестьянские, а удержаны в новой форме, в силу временно обязанных отношений.
   Далее, во многих статьях упоминалось, что незаконный владелец не вправе полагать в учет расходов по имению те работы, которые произведены рабочими силами, к имению принадлежащими, а не наемными. Новая редакция изо всех статей выключает и это постановление, опять на основании Положения 19 февраля 1861 г. Но работы, произведенные по имению -- за плату или бесплатно, -- это экономический факт, который нельзя отрицать, во всяком случае, при расчете ценностей, употребленных на имение; а новая редакция дает повод требовать, чтоб на этот факт не было обращаемо никакого внимания.
   Таковы общие правила о последствиях незаконного владения. Но кроме этих общих правил, в законе упоминается по местам о некоторых особых случаях. Владение наследников по закону наследственным имением, в неведении о том, что оно завещано другому, есть владение добросовестное; но наследники по закону ответствуют в доходах с той минуты, как по явке завещания открыт будет спор установленным порядком. Открытием спора надлежит признавать по буквальному смыслу день подачи прошения, открывающего спор (а не день предъявления просьбы ответчику). Кроме того, постановлено, что продажа и залог имения, находящегося в добросовестном владении наследников по закону, не уничтожаются, хотя бы впоследствии вотчинное право их признано было недействительным против предъявленного завещания; только деньги, полученные по купчей или закладной, взыскиваются без процентов в пользу наследника по завещанию (1300, 1301 ст. 1 ч. X т.). Издержки, употребленные на усовершение имения прежде открытия спора, возвращаются бывшему временному владельцу, без вычета доходов, с имения собранных (1302 ст.). Еще ср. 1706 ст. Зак. Гр. о вознаграждении наемщика из выстройки, за лишение "временной собственности" до окончания срока.
   Недобросовестное владение есть вместе с тем и незаконное. Вообще, незаконное владение есть такое, которое не основано ни на одном из законных способов приобретения, предполагающих нормальное изъявление воли, а происходит от обмана, насилия или своеволия, и поэтому оно может быть подложное, насильственное или самовольное (ст. 525-528). Подложное -- когда основано на подложном акте или на ином обмане, и это произошло с участием воли и сознания владельца (воровство, мошенничество, кража). Насильственное -- основанное на захвате или отнятии (воровство, грабеж). Самовольное -- когда началось без воли собственника, и владелец знал о существовании сего собственника.
   1303 ст. Зак. Гр. причисляет к самовольному завладению владение наследника по закону, когда опушат завещание, хотя по смыслу 526 ст. такое владение подходит под признаки подложного.
   1877 г., No 56. 4 п. 399 ст. X т. 1 ч., указывая, что всякого рода здания и постройки, возведенные владельцем на земле, дошедшей к нему по наследству, должны быть почитаемы имением родовым, а не благоприобретенным, определяет лишь свойство этих имений, но не разрешает вопроса об их принадлежности тому или другому лицу и не исключает возможности споров о принадлежности построек, или о праве вознаграждения за оные, в случае отчуждения другому лицу земли, на коей они возведены. В этом последнем случае надлежит поступать на основании законоположений о вознаграждении частном, изложенных в ст. 609-638 т. X, ч. I. В силу этих статей истец, которому присуждена часть земли, находящейся во владении наследника по закону и на которой владелец возвел разные постройки, имеет право на получение присужденной ему части в том виде, в каком она будет находиться во время исполнения решения, а вознаграждение ответчика -- владельца за постройки и улучшения может быть определено судом в порядке, указанном в примечании к 639 ст. X т. I ч. (по Прод. 1868 г.) {639 ст. и примеч. показаны в издан. 1887 г. замененными статьей 858 Зак. Суд. Гражд.}.
   1877 г., No 6. Наследник по завещанию, владея завещанным имением, в 1862 г. заплатил долг, лежавший на имении по закладной; в 1863 г. был предъявлен спор против завещания и вследствие этого спора имение взято в опеку; в 1872 г. завещание было судом признано ничтожным и имение перешло в собственность наследников по закону. Наследник по завещанию предъявил иск о возвращении ему капитала, уплаченного по закладной, с процентами со дня платы. Ответчики возражали, ссылаясь на давность. Судебная палата признала истца добросовестным владельцем, и присудила ему его иск. Сенат нашел, что истец как добросовестный владелец имеет право требовать возмещения издержек, сделанных им по имению не из средств имения и увеличивших ценность имения, что уплата долга по закладной является именно такой издержкой; что право на иск возникло для истца со времени признания завещания недействительным и что с этого только времени началось течение исковой давности; что основание иска лежит в уплате долга по закладной и поэтому истец может требовать процентов со дня уплаты за исключением лишь того времени, когда он сам пользовался имением, а следовательно и вложенным в оное капиталом.
   

§ 22
Законное признание владения и защита от нарушения. -- Понятие об интердикте. -- Характер римских видов владения и условия, при которых они подлежали защите

   Итак, владение может существовать и без права собственности. Но этого мало: оно не только существует, но и признается законом и защищается от насилия, и даже с истечением времени, при известных условиях, может обратиться в право собственности.
   а) Законное признание и защита простого владения. Во всяком юридическом отношении есть основание юридическое: это существенно. Кто выставляет в свою пользу юридическое отношение, выводит его из юридического основания, обязываясь в потребном случае доказать оное, доказать свое право, и в силу того пользуется законной защитой, которая принадлежит праву. Поэтому всякое юридическое отношение имеет свойство безусловного права, которое при всяких обстоятельствах требует себе признания и фактического осуществления.
   Но когда отношение по поводу имущества таково, что нельзя выставить ему юридического основания (т.е. известному лицу по известной причине принадлежащего -- известного права на известное имущество), тогда нельзя назвать отношение юридическим, а будет оно -- фактическое отношение, будет натуральное состояние вне законного основания. Будучи лишено законного основания (ratio juris) и возможности оправдать себя указанием на законную причину своего происхождения, оно, по строгости права, не может найти себе и законной защиты. Таков безусловный вывод логики юридической, и этот вывод применяется несомнительно ко всякому отношению в сфере семейственного и договорного права. Здесь, что не носит на себе печать права, что не может выставить своего имени законного, то безусловно отрицается законом, следовательно не находит себе защиты, присвоенной известному, известное имя носящему юридическому отношению.
   Но в сфере вотчинных прав, по роду самой их материи, возможно отступление от этого строгого выхода юридической логики. К вещи, т.е. к наличному предмету внешней природы, может подойти, может на нее сесть, может захватить и обнять ее не только лицо, имеющее на нее известное право, но и тот, кто никакого известного права на вещь не имеет, может стать к ней в наличное, фактическое отношение, и такое отношение, хотя не имеет известного имени, не имеет чем юридически оправдать себя, пользуется все-таки некоторой защитой, не ради права, из которого истекает владение правое, но ради соображений порядка и спокойствия общественного. Таково римское понятие о защите владения.
   Владение относится к существенному содержанию права собственности и составляет существенную его принадлежность. С состоянием владения обыкновенно соединяется понятие о собственности, предположение о том, что лицо, владеющее предметом, имеет на него право собственности. Владение есть состояние (status) фактическое, наличное, которое само за себя говорит, которому не требуется доказательств, пока оно продолжается. На чем оно основано -- это владение, и действительно ли основано на праве собственности, -- вопрос тот сам собой не возникает, если не является другое лицо, объявляющее наличного владельца незаконным и выставляющее свое право на собственность в том же имуществе, стало быть, вопрос этот возбуждается только вследствие иска о собственности. И в этом случае владение предполагается основанным на праве собственности до тех пор, пока противное не будет доказано.
   Отсюда возникает право всякого владельца, на чем бы ни основывалось его владение, защищать свое владение, и не выставляя ему никаких оснований, требовать защиты и восстановления своего владения, если оно нарушено. Для того, чтобы воспользоваться этим, владелец не обязан доказывать, что он имеет право собственности на имение; довольно того, что он владелец. Вот основание так называемого интердикта или иска о завладении, в противоположность иску о собственности.
   Иск о завладении имеет целью или удержаться в своем владении, когда его нарушают (interdictum retinendae possessions), или восстановить свое владение, когда владелец совершенно из него вытеснен (recuperandae poss.) {Различие это сохранило до сих пор практическое значение, напр., во Франции, где в иске о владении (possessorium) отличается так называемая complainte, просьба об охранении и поддержании владения, от réintegrande -- от просьбы о восстановлении владения, когда владелец лишен его насилием или положительным действием (voie de fait). Иск первого рода ни в каком случае не допускается относительно движимости; для предъявления его необходимо, чтобы владение до нарушения продолжалось не менее 1 года, чего не требуется для исков последнего рода. Кому отказано в иске первого рода, тот уже не может возобновить его, а должен, для свой защиты, предъявлять иск о праве собственности, а кому отказано в иске второго рода, тот еще может просить о защите нарушенного владения.}. Практическое значение этой защиты следующее. Положение владельца всегда выгоднее, нежели положение того, кто, не владея, отыскивает и доказывает свое право (melior est conditio possidentis). Для того, чтобы сохранить это выгодное положение, средством служит поспешное употребление иска о завладении. У владельца захватили поле; владельца вытеснили из дома. Надо возвратить свое потерянное, восстановить свое нарушенное владение. Если избрать для этого иск о праве собственности, истцу надобно будет явиться с доказательствами своего права, на нем будет лежать обязанность доказывать. Напротив того, если начать иск о владении, не надо доказательств права собственности; стоит только владельцу доказать, что он был владелец и был вытеснен, и он будет восстановлен тотчас ближайшей властью в своем владении. Тогда он снова станет в выгоднее положение. Тогда нарушитель спокойного его владения, если и имеет действительно право собственности на имущество, обязан будет стать в положение истца и доказывать свое право. А владельцу выгодно остаться в таком положении, что ему есть возможность защищаться, ожидать доказательств, и владеть до разрешения спора.
   По римскому понятию это выгодное состояние владения (commodum possessionis) продолжается дотоле, пока сохраняется владение. Если владелец утратил свое владение случайно, или владение, самоволием нарушенное, успело перейти уже в третьи руки, эта выгода владения прекращается, и восстановление его становится возможно только посредством формального иска. Но когда владение нарушено самовольно, бывшему владельцу предоставляется защита от нарушителя и возможность восстановить нарушенное владение, преторским (полицейским) порядком. Именно в силу этого полицейского свойства защиты (предоставляемой существующему, спокойному состоянию), преторской властью установлена была для охранения владения, помимо иска и суда, форма интердикта. В позднейшем Юстиниановом праве интердикт на эти случаи заменен уже иском, и в новейшем праве употребляется также исковая форма для защиты нарушенного владения; но характер временной защиты от того не изменяется, и иск о защите владения (possessorium, action possessoire, Besitzklage) существенно отличается от иска о вотчинном праве (petitorium, action petitoire, Eigenthumsklage), ибо первый имеет целью удовлетворение насущной потребности владения, временное отвращение насилия и нарушения, имеет характер полицейского прещения, пресечения беспорядка, тогда как последний имеет целью признание и восстановление права, известному лицу принадлежащего, установление прочного юридического отношения по имуществу.
   От простого фактического владения и полицейской его зашиты отличалось в римском праве так называемое публицианское владение (квалифицированное, особого свойства владение), пользовавшееся особой зашитой. В идее собственности заключается понятие о праве непреоборимом, которое само по себе существует, опираясь на непоколебимое законное основание, и может безусловно отразить всякое противодействие и противоречие, выставив только безусловное право. Между этим безусловным правом и состоянием владения, охраняемого независимо от своих оснований, допускается средина: владение, охраняемое по особому своему свойству. Тот, кто, имея справедливое основание предполагать себя законным хозяином имущества (justo titulo), добросовестно (bona fide) вступил во владение имуществом, не приобретает еще действительного вотчинного права, и потому, в строгом смысле, не имел бы никакого преимущества перед простым, фактическим владельцем. Однако же, со времени претора Публиция, вышеозначенному владению предоставляется право защищаться по крайней мере против простого владения, ни на чем не основанного, иском (actio Publiciana), подобным иску вотчинному, свойственному полной собственности (ad instar proprietatis non ad instar possessionis). Этот иск существенно отличался от интердикта: последний основан был на соображении общей пользы (utilitatis ratio); первый -- на справедливости (equitatis ratio). В последнем защита возбуждалась самовольным действием нарушителя спокойного владения; в первом -- свойство владения побуждало предоставить добросовестному приобретателю имущества право на иск. В интердикте требование владельца относилось к лицу нарушителя, тогда как публицианский иск был настоящим вотчинным иском (actio in rem). Но и с публицианским иском соединялось не безусловное, а относительное право: именно он мог быть действителен только против слабейшего состояния, слабейшего владения (qui infrrmiore jure possidet). Ответчик в этом иске не вправе был просто отрицать право истца: он должен был вместе с тем непременно доказать свое преимущественное право на имущество; ибо в пользу истца служило предположение, основанное на законном способе (justa causa) приобретения.
   

§ 23
Происхождение русской формы иска о защите владения в полицейском производстве. -- Изменение в новом законодательстве

   У нас в России не существовало в старину строгого различия между владением и правом собственности. У нас поэтому издревле не обращалось внимания на основание иска, и не было строгих разрядов в исках по имуществу. Прежде всего обращалось внимание на цель иска, и в этом отношении целью было просто возвращение вещи от того, у кого она в руках находится, а потому у нас иск о собственности сливался с иском о владении. В случае завладения истец требовал возвращения, ответчик объявлял со своей стороны право свое на вещь. Суд исследовал, и чье право оказывалось преимущественным, тому вещь и присуждалась. Таким образом, в основании приговора лежало не убеждение о праве абсолютном на собственность, но о лучшем, сильнейшем праве на владение.
   Первое понятие об интердикте появилось в законе Западной Руси XVI стол., известном под именем литовского статута, куда оно заимствовано из римского или германского законодательства. Здесь владение ясно отличено от собственности, и защита владения представляется в виде особого икса, который надлежало предъявить в течение 6 недель со времени завладения, все равно с бою или без боя; в таком случае завладенное, без суда, по одному исследованию, возвращается вытесненному из спокойного владения. От истца не требовалось доказательств о праве собственности, а ответчика, хотя бы он предъявил и крепости, велено отсылать к суду особому.
   У нас первые следы отделения защиты владения от защиты собственности показались в Межевой инструкции, потом в 1775 году в Учрежд. о Губерниях, вменено в обязанность земскому исправнику "давать всякому обиженному судейское покровительство и буде, где в уезде окажется насильство, исследовать на месте без многого письменного производства, и то единственно в ясность приводить, учинился ли такой случай или нет, и свидетелей допрашивать, и буде что у кого отнято, а оно на лицо находится, тотчас возвращать; но вместе с тем давать об этом знать уездному суду, в котором дозволяется просьбу производить тем, кто доказать может, что исправник поступил несправедливо". Таким образом, хотя и косвенно, иск о праве собственности отделен от производства о защите владения. Оставалось определить, до какого времени можно пользоваться защитой полицейской власти, не прибегая к суду. Об этом новом порядке на практике не было ясного понятия, ибо закон еще не установил прямого различия между той и другой формой производства. Новый порядок определен был в первый раз мнением Государственного совета по частному случаю: в деле о завладении казенных крестьянских земель возникло столкновение между полицейской и судебной властью, и судебные места признавали превышением власти действие исправника, возвратившего крестьянам завладенную землю. Когда довелось определять срок, в течение коего дело о завладении может подлежать судебному производству, Государственный совет обратился к прежним делам, в которых подобные вопросы возникали по губерниям Западного края и разрешались на основании литовского статута, а в литовском статуте положен был 6-недельный срок на возвращение завладенного, без суда: в этом смысле состоялся уже в 1809 году указ Сената, распубликованный в 1820 и 1823 годах. Только вместо 6-недельного срока Государственным советом принят был в 1824 году срок 10-недельный.
   По действующим законам всякое действительное владение недвижимым имуществом, хотя бы оно было и незаконное, почитается бесспорным и защищается законом от насилия и самоуправства, доколе не предъявлен будет на оное спор или тяжба, и имущество не будет присуждено другому (Зак. Гр., 531). Незаконно владение может быть прекращено не только судом, но и действием полиции там, где не введены новые судебные уставы (Зак. Гр., 532). Для этого подается жалоба в полицию в течение 10 недель (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. Гражд., ст. 639, 641, 643).
   Полиция, не входя в разбирательство о праве собственности и не рассматривая письменных документов, только исследует, совершилось ли насилие и завладение, и в чьем владении было имение тогда, когда в нем учинено насилие, и затем, буде что у кого отнято, возвращает отнятое прежнему владельцу, предоставляя противной стороне отыскивать права свои судебным порядком (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. Гражд., ст. 648, 649).
   Если 10-недельный срок пропущен, то должно искать уже судом, и следовательно, потерявший владение не восстанавливается в оном до решения суда (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. гражд., ст. 643).
   Стало быть, по смыслу этого закона, если бы сторона, против которой предъявлена жалоба о завладении, объявила полиции спор, то полиция не должна принимать его, и не должна сравнивать владение (чье правильнее: прежнее -- нарушенное, или новое), а должна возвратить завладенное.
   Сосед отпахал у меня часть нивы. Я не жаловался. На другой год я запахиваю эту часть, почитая ее своей собственностью. Сосед жалуется, утверждая, что он владеет. Как тут понимать, чье было владение, чье действие должно почитаться нарушением спокойного владения? Делается исследование. Показывают, что в прошлом году сосед пахал ниву беспрепятственно, но что до того я был владельцем. Что делать полиции? Сравнивать ли, чье владение преимущественнее? Она не имеет права. В прошлом году я не жаловался на насилие в 10-недельный срок, следовательно теперь уже полиция его должна почитать владельцем, а затем кто из нас должен владеть по праву, это уже разбирает суд. Итак, я до решения суда лишаюсь своего владения за то, что в срок не воспользовался правом просить о его восстановлении. Закон говорит именно о действительном владении, и не определяет времени, в течение которого должно продолжаться владение для того, чтобы могло воспользоваться защитой полиции. Стало быть, по прошествии 10-недельного срока от завладения, если не было жалобы, новый владелец в свою очередь почитается законным владельцем; в его пользу возникает, на его сторону переходит предположение.
   Закон наш говорит: действительное, но не совершенно спокойное владение. Стало быть, этим же преимуществом пользуется и спорное владение. Я предъявляю иск о праве собственности на имущество, состоящее во владении другого. Идет тяжба; между тем я вступаю в имущество, запахиваю землю, рою канаву, рублю лес и т.п. Хотя бы по суду и возникло предположение в мою пользу, хотя бы мое право собственности было весьма вероятно, но доколе земля не присуждена мне, вмешательство мое незаконно, владелец вправе прибегнуть к защите закона, вправе даже требовать от меня вознаграждения за нарушение своего владения.
   Владение. Что разуметь под этим словом? Франц. законод. не дает защиты такому владению, которое существует не само от себя, не на свое имя, a titre précaire, владению, например, фермера, съемщика и т.п. В этом отношении у нас не существует отличия, и слово владение разумеется в обширном смысле.
   По новому уставу судопроизводства гражданского и по правилам об устройстве судебной части в местностях, в которых введено положение о земских начальниках (т. XVI, ч. 1), дела о восстановлении нарушенного владения предоставлены ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, когда со времени нарушения прошло не более 6 месяцев. Мировые судьи, городские судьи и земские начальники по делам сего рода поставлены в то же положение, в котором по прежнему порядку состоит полиция, т.е. они не должны входить в рассмотрение самого права на владение, и должны ограничиваться возвращением имущества тому, в чьем владении оно состояло до нарушения.
   Ведомству мировых судей, а в местностях, в которых введено положение о земских начальниках, ведомству уездного члена окружного суда предоставлены иски о праве участия частного, когда со времени нарушения прошло не более года (Уст. Гражд. Суд., ст. 29, п. 5; прав, об устр. судебн. части там, где введ. Пол. о Земск. Нач., Разд. I, ст. 29; Разд. II, ст. 21). Справедливо было бы думать, что закон разумеет в этом случае тоже не иски, но дела о нарушении спокойного состояния (ибо к сервитутам или к участию частному тоже вполне применяется понятие о владении), и что в сем случае годовой срок есть срок для начатия дела
   0 защите владения, а не срок, которым погашается иск о вотчинном праве. Однако же редакция 5 п. 29 ст., принятая, может быть по недоразумению, а может быть и с определенной целью, заставляет признать, что речь идет об особой подсудности исков и особо установленном для сих исков погашающем сроке. Впрочем, нельзя не заметить, что эта редакция 5 п. 29 ст. состоит в некотором противоречии с редакцией 1 пункта статьи 31 (см. 29, 31 и 1310 ст. Уст. Гражд. Судопр.).
   Гражданский Касс. Д-т Сената присваивает право этого иска владельцу временному и зависящему, например, арендатору, наемщику и т.п. (Касс. реш.
   1869 г., No 745, 754, 849), признавая, что в то же время то же самое право остается и за собственником. Касс. реш. 1875 г., No 426. В других решениях, например,
   1870 г., No 1627, Сенат отличает от временного владения временное пользование по уступке от собственника, и не признает иска о защите такого пользования. Такое решение весьма неопределительно, так как наш гражданский закон не указывает, и приведенное решение не разъясняет точных признаков различия между временным владением и временным пользованием по договору -- признаков, по которым можно было бы рассудить верно, почему пользованию в приведенном случае отказано в защите, которой в других случаях не лишено было такое же владение.
   И относительно защиты владения арендного необходимо сделать оговорку. Владение арендное, основанное на арендном договоре, хотя и может быть защищаемо, согласно 4 п. 29 ст., иском о восстановлении нарушенного владения, но лишь относительно сторонних лиц, коих претензия на имущество не основана на вотчинном праве хозяина, отдавшего имущество в аренду. Относительно же этого хозяина, и относительно тех вступщиков во владение, которые выставляют право, от хозяина приобретенное, -- защита владения невозможна, а спор должен быть разобран общим судебным порядком. Поэтому, если против арендаторского иска о защите владения возражает хозяин своим вотчинным правом, или сторонне лицо -- правом приобретенным от хозяина, дело не подлежит мировой подсудности. Касс. реш. 1874 г., No 474, 698; 1875 г. No 123, 587; 1877 г., No 72; 1875 г., No 922, 943, 997.
   Сущность иска о нарушенном владении состоит в том, что истец не обязан доказывать свое право на владение. Достаточно ему удостоверить, что он владел до нарушения, а на каком основании владел, до того нет дела ни суду, ни противнику. По этому-то соображению иски о защите владения предоставлены ведомству мирового суда, и заменивших в некоторых местностях этот суд городских судей и земских начальников, которым закон не доверяет решения вопросов о праве собственности или о праве на владение недвижимостью (ст. 31, п. 1 ). Итак, коль скоро оказывается, что дело нельзя решить без проверки и без сравнения оснований или титулов владения, оно становится неподсудным мировому суду.
   Владение на себя, в виде собственности, владение имуществом как своей вещью, защищается безусловно, и против всякого вступщика, иском о защите владения. Но нельзя признать то же самое о владении наемщика, ибо оно не есть самостоятельное состояние, а производное, зависимое, так как владелец в самом владении своем сознает оное временным, условным, несамостоятельным. Поэтому отношения такого владельца к вступщикам неодинаковы. Если это владение нарушается сторонним вступщиком, например, захватом соседа, владелец может противопоставить ему простой факт своего владения, и тем отразить нарушение. Если при этом вступщик станет доказывать свое особенное вотчинное право на имущество, направляя оное против вотчинных прав хозяина (от которого получил владение арендатор), наличному владельцу-арендатору нет до этого дела, так как не было бы до сего дела и самому хозяину, если бы ему пришлось просить о защите владения. По этому-то соображению и разрешается мировому суду принимать эти дела к своему ведению. Напротив того, если арендатор просит о защите владения против своего хозяина, или против такого лица, которое от хозяина приобрело вотчинное право на имение, то истцу уже недостаточно удостоверить только свое владение, которое по свойству своему и по сознанию истца есть не самостоятельное, а зависящее. Истцу необходимо выставить титул своего владения, и удостоверить, что по силе этого титула хозяин или преемник хозяина не имел права до срока нарушать или отнимать его владение в целом имуществе или в части оного. Следовательно суду нельзя, по свойству владения и отношения, обойтись без проверки права на владение, и в этом случае дело оказывается неподсудным мировым судебным установлениям.
   О спорном владении следует заметить, что оно не прекращается и не изменяется вследствие спора, до решения; следовательно и может быть защищаемо в лице владельца иском о защите и восстановлении, и не только против сторонних лиц, но и против другой стороны в споре о праве собственности (см. 531 ст. 1 ч. X т.).
   В исках о восстановлении нарушенного владения основанием требования служит, исключительно и независимо от права собственности, достоверность наличного, действительного владения имуществом (ср. Касс. реш. 1877 г., No 129). Иск этого рода может быть допущен только там, где по свойству владения может быть удостоверено ясное, целое и определительное владение известным имуществом, на которое простирается владение. Такую определительность может иметь лишь совокупное владение всех соучастников в общем нераздельном имуществе -- относительно вступщика, не принадлежащего к числу соучастников, и потому относительно этого вступщика может быть допущен совокупный иск всех или некоторых соучастников -- о восстановлении нарушенного владения. Но такой определительности не может иметь, по своему свойству, владение одного или некоторых соучастников в общем нераздельном имуществе -- относительно прочих соучастников; ибо в общем владении этого рода, участие каждого м. б. определительно лишь в отвлеченном количестве (т.е. в идеальной доле права на имущество, какое принадлежит каждому, -- в половине, в четверти и т.п.), но не в материальном пространстве или предмете владения. Итак, со стороны одного из соучастников не может быть иска на прочих, о восстановлении нарушенного владения в общем нераздельном имуществе, отдельно и независимо от иска о разграничении владений по праву каждого. Ср. Касс. реш. 1876 г., No 251.
   Касс. реш. 1876 г., No 474. Ввод во владение недвижимым имением в целом его составе не служит несомненным доказательством передачи во владение приобретателю каждого участка, находящегося в границах этого имения, так что, несмотря на ввод, фактическое владение постороннего лица известным участком, лежащим в пределах имения, может считаться непрерванным вводом во владение, если об этом участке в вводном листе особо не упомянуто. В отношении же всех тех частей или отдельных участков имения, которые поименованы в вводном листе, ввод во владение, совершенный надлежащей властью и на основании судебного постановления, прерывает бывшее до того фактическое владение посторонних лиц этими участками. Сообразно этому, в первом из вышеозначенных случаев, введенный во владение имением приобретатель оного, если найдет в нем постороннего владельца таким участком, который не поименован во вводном листе, не вправе удалить его из этого участка ни собственными своими распоряжениями, ни посредством иска о восстановлении нарушенного владения, так как это постороннее лицо, бывшее фактическим владельцем, до ввода приобретателя во владение, не может быть признано нарушившим его владение, а между тем владение этого лица тем участком охраняется самим законом, на основании 531 ст. X т., I ч. Напротив того, такое постороннее лицо, в случае каких-либо стесняющих его владение распоряжений введенного во владение приобретателя, может, не пропуская 6 месяцев со времени этих распоряжений, требовать восстановления владения его иском в мировых судебных постановлениях, и такое его требование подлежит удовлетворению. Во втором из указанных выше случаев, т.е. когда во введенном во владение приобретателя имении окажется посторонний владелец такого участка, который поименован во вводном листе, -- этот посторонний владелец, перестав быть фактическим владельцем с момента ввода приобретателя во владение означенным участком, не может считать приобретателя нарушающим его владение и, если это постороннее владение будет и затем продолжаться, то приобретатель вправе требовать прекращения этого владения иском о восстановлении нарушенного владения, доколе не прошло 6 месяцев со времени ввода во владение.
   В Касс. реш. 1872 г., No 910 изъяснено, что приведение в действие распоряжения суда о вводе во владение, по исполнительному листу, совершается бесспорно; если же лицо, против которого исполнительный лист выдан, не прекратит своего владения беспрекословно, то в этом сопротивлении заключается самоуправство, о прекращении которого заинтересованное лицо может просить мировой суд. Мировой суд по этому прошению вправе действовать на основ. 29 ст. Уст. Гр. Суд., и обязан прекратить владение, не только начавшееся после выдачи исполнительного листа, но и продолжающееся вопреки распоряжению суда, изложенному в исполнительном листе, приведенном в действие на основ. 1428 ст. -- Трудно согласиться с таким рассуждением, ибо в нем смешаны 2 различные начала. Иск о защите владения основан на самовольном нарушении действительного, фактического владения, начавшегося и существовавшего в минуту нарушения. В настоящем случае дело идет о нарушении или непризнании права, вновь установленного судебным приговором, хотя бы право это не успело еще осуществиться в фактическом владении. Подводить такой случай под защиту владения нельзя без смешения понятия о существе иска о защите владения.
   1873 г., No 946. Право извлекать выгоды из земли предоставляется не только собственнику оной, но и временному владельцу (514 ст. I ч. X т.). Если же владелец имеет право на выгоды от земли, то он не может быть лишен и права требовать вознаграждения за нарушение его права пользования и извлечения выгод из имения, хотя бы оно и не принадлежало ему в собственность. Ввиду этого нарушение кем-либо владения фактического обладателя имения, причинившее ему убытки, производить для него, по силе ст. 574 т. X, ч. I, право требовать вознаграждения.
   В решении 1885 г., No 55 Гражд. Кассац. Департамент признал, что в случае публичной продажи недвижимого имения, ввод во владение по данной, вследствие приобретения имения этого с публичного торга или оставления оного за кредитором, по 1165 и 1171 ст. Уст. Гражд. Суд., прерывает владение и третьих лиц, не участвовавших в деле, и может быть опровергаем не иначе как по вотчинному иску в судебных установлениях, т.е. по иску о праве собственности, а не о восстановлении владения. Положение это не распространяется, однако, на случай продажи имений в правлениях земельных банков: за вводом во владение, совершенным вследствие продажи имений в упомянутых правлениях, не может быть признано значение перерыва фактического владения сторонних лиц, и акт ввода не может сам по себе служить достаточным основанием иска о восстановлении владения со стороны купившего имение, если иск не будет подкреплен доказательствами действительного на стороне истца (т.е. его самого или прежнего владельца) фактического владения имением и нарушения этого владения ответчиком (1887 г., No 17).
   Допускается ли иск о восстановлении нарушенного владения в движимом имуществе? Хотя закон (29 п. 4 и 73 ст. Уст. Суд.) прямо не отрицает возможности этого иска, но по самому свойству предмета едва ли возможно допустить его. По закону движимости (534 ст. Зак. Гр.) она почитается собственностью того, кто ею владеет, доколе противное не будет доказано. Стало быть, в этом случае предположение закона положительно сохраняет владение наличному владельцу, и для того, чтобы опровергнуть оное, надлежит доказать, что вещь не его, а истцовая, чего можно достигнуть только иском о собственности, а не о восстановлении нарушенного владения. Относительно движимости иск о нарушенном владении непременно соединяется с обвинением нарушителя в намеренном присвоении чужого, или в насилии (иск уголовный). Применение 73 ст. к искам о владении в движимости невозможно. Невозможно и применение правила 34 ст. о подсудности, так как место нахождения движимости, по своей изменчивости, не может быть признаком подсудности. Таковы главнейшие соображения, почему невозможно, кажется, допустить иск о восстановлении нарушенного владения в движимости. В этом смысле Касс. реш. 1874 г., No 356; 1875 г., No 776.
   Иностранные законодательства также умалчивают об этом предмете, а на практике иск о защите владения движимостью большей частью не допускается, по вышеприведенным соображениям. Высказываются, однако, и противоположные мнения, а иные допускают иск этого рода лишь относительно совокупности или собрания (universitas) движимых вещей, предполагая возможным отличить в делах этого рода право собственности от владения. Итальянский кодекс положительно допускает иск о возвращении владения (réintegrande) и относительно движимости; допускает для движимости даже иск о защите нарушенного владения (complainte), когда предметом иска служит нарушение соседского права строением (operis no vi nunciatio).
   

§ 24
Превращение владения в право собственности через давность
по римскому праву, по французскому закону и по другим законодательствам

   Обращаюсь теперь к другому важному свойству владения, -- к свойству обращаться в право собственности с истечением давности.
   В римском праве были установлены различные сроки давности, и не для всех сроков требовались одинаковые условия владения. Приобретение по давности (usucapio) могло быть обыкновенное и чрезвычайное. Для обыкновенного требовалось: 1) чтобы предмет сам по себе был способен состоять в частном обладании; 2) чтобы владение соединялось с добросовестным убеждением (bona fides) в том, что приобретено право собственности, и с неведением о юридических к тому препятствиях. По римскому праву почиталось достаточным, чтобы такое убеждение было в самом начале владения. Строже стало смотреть на этот предмет каноническое право: оно требовало, чтобы такое добросовестное убеждение оставалось непоколебимо, не разрушалось противоположным сомнением в течение всего владения. 3) Еще требовалось, чтобы это убеждение было не субъективное только, но объективное, чтобы оно имело внешнее основание (без внешнего основания трудно было бы человеку доказать, что у него было добросовестное убеждение). Таковым внешним основанием долженствовал служить -- законный (по крайней мере не противозаконный) титул приобретения (justus titulus), как-то: традиция или передача имущества, судебный приговор, наследство, завещание, оккупация и пр. Это основание в сущности могло быть незаконным, но необходимо надо было, чтобы вид его был законный, чтобы владелец в самом начале мог почитать оное законным. Стало быть, владение, от насилия происшедшее или втайне скрывающее свое начало (vi aut clam), не подходило под условия давности. 4) Владению надлежало быть юридическому, т.е. соединяемому с сознанием о полном господстве собственника (animus sibi habendi) и с действительным содержанием предмета во власти. Стало быть, не подходило под эти условия простое материальное содержание вещи у себя во власти (detentio) без сознания о господстве, или с противоположным сознанием о том, что человек удерживает у себя вещь по чужой воле, с согласия собственника (precario). При вышеозначенных условиях владение утверждалось давностью, если продолжалось в движимости не менее 3 годов, а в недвижимости -- не менее 10 годов между присутствующими, и не менее 20 годов между отсутствующими (inter absentes).
   Для чрезвычайного приобретения требовалось только добросовестное убеждение владельца в законности права, хотя бы и не было законного титула.
   В французском законе давность отнесена прямо к числу способов приобретения собственности (Code Civ. Livre III. Des différentes manières dont on acquiert la propriété). Определение ее такое (ст. 2219): "давность есть способ приобретать или освобождаться, посредством протечения некоторого времени и под условиями, определенными в законе". Следовательно французский закон, и согласно с ним французская доктрина, прямо разделяет давность как общее учреждение гражданского права, на приобретающую и погашающую. Первая (prescr. acquisitive) основано по французскому толкованию на том предположении, что человек, пользующийся правом, владеющий правом, приобрел его, по всей вероятности, на законном основании. Последняя (prescr. liberative) -- на том предположении, что человек, оставляющий без употребления свое право, остающийся в бездействии, вероятно, утратил его по какой-нибудь законной причине. В той же главе, которая трактует вообще о давности, французский закон определяет качества владения, при которых оно может превратиться в право собственности. Определяя владение в обширном смысле, французский закон тем самым объясняет, почему он объединил в одном учреждении приобретение с погашением или освобождением. Во французском смысле предметом владения может быть всякое право. "Владение, -- говорит французский закон (ст. 2228), -- есть удержание вещи или права, либо пользование (jouissance) вещью или правом, которое (право) мы держим за собой или приводим в действие (exerèons) сами либо посредством другого лица, держащего или приводящего оное в действие от нашего имени". Определение довольно смутное и довольно неопределительное, но оно показывает, что понятие о владении простирается по французскому закону на всю область прав гражданских, и вотчинных и личных. Французские юристы объясняют, что слова: "удержание вещи, которую мы держим за собой..." относятся к правам телесным (dr. corporels); а слова: "пользование правом, которое мы приводим в действие..." относятся к правам бестелесным или мыслимым (dr. incorporels). 2229 ст. определяет качества владения, необходимые для приобретения права по давности. Владение должно быть: 1) постоянное (continue); 2) непрерывное; 3) спокойное; 4) явное (publique); 5) на основании права собственности (à titre de propriétaire); 6) несомнительное (non équivoque).
   Первое свойство толкуется так, что владение, однажды начавшееся, не должно быть утрачено или оставлено, хотя бы после утраты или оставления началось снова. Владение должно соединяться с постоянным направлением хозяйской воли владельца, с постоянным приведением этой хозяйской воли в действие, с постоянным употреблением. Достаточно, чтобы такое состояние оправдывалось такими действиями владельца, которые показывают хозяйскую его волю; предполагается, что оно выражалось постоянно (probatis extremis media praesumuntur): противное сему должно быть доказано противной стороной.
   Другое свойство -- непрерывность. Владение не должно переставать быть владением. Непрерывность его нарушается двояко -- юридически и фактически. Юридически (interruption civile) -- таким актом владельца, в коем выражено сознание вотчинных прав на имущество, и вотчинным иском о праве со стороны собственника. Фактически (int. naturelle), когда владелец покидает свое владение (хотя бы впоследствии снова вступил в него); и когда он вытеснен из владения собственником либо третьим лицом, и в течение года не просил о защите своего владения.
   Третье свойство -- владение должно быть спокойное. Оно не спокойно, когда началось вследствие насилия (acquise par violence). Кроме того, не считается оно спокойным и тогда, когда все время владелец должен был насилием защищаться от насильственных действий и нарушений со стороны собственника. Словом сказать, не только того, кто насилием утвердился во владении, но и того, кто держится в нем насильственно, французская доктрина не признает спокойным владельцем. Однако, по французскому закону (ст. 2233, 1304), по прекращении последнего насилия снова начинается сам собой срок спокойного владения. Этот порок владения, насилие в удержании владения, достаток не безусловный: он порочит владение лишь в отношении к тому, чье насилие надлежало отражать владельцу, а не в отношении ко всякому иному лицу.
   Четвертое свойство -- владение должно быть явное, т.е. со стороны владельца не должно быть попытки утаить свое владение от того, кто мог оспаривать оное вотчинным иском. Этот порок, подобно предыдущему, есть порок относительный.
   Пятое свойство -- владеть надобно на себя, с сознанием своего вотчинного права (animus domini, animus sibi habendi). Не так владеет тот, кто держит за собой вещь временно и условно, как чужую (precario), сознавая на нее чужое вотчинное право. Этот порок считается уже не относительным против некоторых, но безусловным против всех.
   Шестое свойство -- несомнительность, означает, в сущности, что все остальные, вышеуказанные качества владения не подвержены сомнению.
   Французский закон постановляет особенно (2232 ст.), что давность не простирается на такие действия, которые, составляя общую принадлежность права или состояния, зависели совершенно от воли владельца (actes de pure faculté). Сколько бы времени владелец ни удерживался от таких действий, сознательно или бессознательно (например, от собирания плодов в своей даче, от постройки заведений в своем хозяйстве, от пробития окон в стене своей и т.п.), он не теряет на эти действия права; ибо все они заключаются в общем экономическом содержании его юридического состояния; равным образом и стороннее лицо, если бы по какому-либо случаю и совершало такие действия в сфере чужого владения, не приобретает отдельного владения этими действиями и отдельного на них права. Владелец может иногда спокойно смотреть на некоторые действия и пользования постороннего лица в пределах своего владения, не приписывая им для себя хозяйственной важности и не видя в них себе ущерба (таково, например, собрание ягод, хвороста, пользование водой, купание в реке и т.п.). Такие действия, когда совершаются, так сказать, на глазах у владельца или с ведома его, и допускаются им, могут зависеть не от прямого дозволения его, но от равнодушия или от терпимости с его стороны: французский закон называет их действиями терпимыми (actes de tolérance) и постановляет, что такая терпимость не может присвоить никаких положительных прав на действия тому, кто ею пользуется, сколько бы времени ни продолжалось такое пользование. Тут нет и не может быть права, не может быть владения и, стало быть, давности. На этом же основании в другом месте французского кодекса 691 статья постановляет, что сервитуты неправильные и непостоянные никак не могут обратиться с истечением давности в право вступать в чужое имущество. Давности подлежат только постоянные сервитуты, действия, постоянно совершаемые в чужом имуществе. Сколько бы лет я ни приходил в соседнюю дачу черпать воду в колодце, собирать колосья на чужом поле, прогонять свой скот к выгону или водопою, я не могу приобрести на то права никакою давностью; все это будут так называемые actes de simple tolérance со стороны владельца дачи, все это действия не такого рода, чтобы ими налагалась чужая рука, распространялось определенное право участия в выгодах чужой дачи. Но если, например, сосед прорубает окно на чужую дачу, пристраивает к чужой стене, проводит канаву через чужое поле, это уже действия совсем иного рода, действия определенные, пользование постоянное и постоянное участие в принадлежностях чужого вотчинного права. Здесь терпимость владельца дачи приобретает со временем значение повинности, сервитута (serv. continue), и может повести к образованию права посредством давности.
   Срок давности по французскому закону двоякий -- большой и малый. О большом сроке сказано (2262 ст.): все иски, как вещные, так и личные, погашаются в 30 лет: тот, кто хочет воспользоваться этой давностью, не обязан выставлять основание своего права (un titre), и нельзя ему возражать, основываясь на его недобросовестности. Есть, однако, различие между исками вещными и личными относительно давности: последние погашаются только протеченим времени, а в первых, кроме того, нужно, чтобы на стороне приобретающей было действительное владение, хотя оно ни на чем не основано, и не имеет свойств добросовестного владения.
   Другой срок давности для недвижимых короткий: десять лет, когда собственник-истец жительствует, и недвижимое имение находится в пределах подсудности одной судебной палаты, и двадцать лет, когда собственник-истец жительствует вне этих пределов (ст. 2265). Для применения ко владению этого срока, необходимы особенные условия: чтобы владение было добросовестное, по крайней мере в начале своем.
   В этом отношении французский закон, с изданием кодекса, держится римского правила "mala fides superveniens non nocet". В связи с этим качеством -- другое условие: владение, когда оно добросовестное, должно иметь законное основание (juste titre).
   Относительно движимых вещей французский закон в существе не признает давности, ибо относительно движимости правило закона (2279 ст.) такое: владение само по себе заменяет всякое основание. Стало быть, владение не требует доказательств, не нуждается в оправдании себя титулом (possession vaut titre). Из этого следует, что иск о движимости, состоящей в незаконном владении, в принципе не допускается французским законом, и приобретение вещного права на движимость не требует никакой давности; приобретение совершается, можно сказать, мгновенно тем самым, что началось владение. Однако и здесь непременное условие -- чтобы владение движимостью началось добросовестно и было самостоятельное, безо всякого личного обязательства и сознания чужой собственности. Но, во-первых, это правило, по толкованию французской доктрины, применяется только к движимым вещам, имеющим физическое бытие и индивидуальность физическую (meubles corporels et individuels), и не касается прав, причисляемых к движимости (meubles incorporels, créances, rentes и пр.), и движимости, имеющей идеальное, собирательное единство (universalités de meubles corporels et incorporels); ибо здесь владение может и, по закону, должно оправдываться титулом; во-вторых, из этого правила, во всяком случае, исключаются вещи украденные или потерянные: хозяин вправе требовать такую вещь от всякого, в чьих бы руках она ни находилась, в течение трехлетнего срока. Следовательно общее правило о давности прилагается ко владению движимостью только в тех случаях, кои не подходят под общее правило 2279 ст. о движимостях. Таков, например, случай недобросовестного владения, утверждаемого только 30-летней давностью.
   Понятие о давности еще не вполне разработано наукой: этой причине надобно приписать, всего вероятнее, то разнообразие, которое встречается в постановлениях разных законодательств относительно давности, по разнообразию воззрений на этот предмет у редакторов закона. Особенно разнообразны требования закона относительно титула и bona fides {См. у Савиньи (System. V. 343) интересный анализ постановлений прусского закона о bona fides.}. Сроки давности также весьма разнообразны: в прусском законе положены сроки в 30, 40 лет, 44 года, 50 лет; в австрийском -- 3, 6, 30, 40 лет. В последнем 3-летняя давность простирается на владение, утвержденное на приобретении, которое записано в поземельных книгах.
   

§ 25
Давность владения по русскому закону. -- Какое владение и при каких условиях подлежит давности. -- Значение титула или основания владению

   В русском законодательстве долго не появлялось понятие о давности в том смысле, в котором оно образовалось в римском праве, т.е. как usucapio, как укрепление владения, имеющего особенный юридический характер. Русскому закону были известны только сроки давности, погашающей право на иск: в этом, а не в ином виде, установлен у нас общий срок давности указом 1785 года. В то время только законодательству западной России -- литовскому статуту известно было понятие о давности применительно к владению, и положения литовского статута, не всегда правильно принимаемые, отражались кое-где случайно и отрывочно в русских указах, касавшихся до сего предмета. Лишь с изданием свода законов появились в нем прямые статьи о владении, подлежащем действию давности (557-560, 563-567 ст. Зак. Гражд.) отдельно от статей о давности процессуальной, погашающей право на иск. Оттого учение о давности и о владении, подлежащем давности, не имея твердых корней в истории нашей и в судебной практике, остается доныне неразработанным, и не имеет цельного вида: и для разработки предстоит еще внести в него с чужой почвы новые понятия о юридических условиях владения, как-то: о титуле, bona fides и т.п. Но позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона о давности.
   Постановления русского закона о давности. Спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности (533).
   Анализирую это понятие нашего закона о давности.
   Владение в виде собственности. Это значит, во-первых, что должно быть не простое, случайное удержание вещи, но владение ею, направление на нее своей воли. Приятель мой, остановившись у меня в доме, забыл у меня в моем письменном столе золотые часы в скрытом ящике; с тех пор они лежали там 10 лет, и я не знал о них. По истечении 10 лет я нисколько их не приобретаю, потому что нисколько не владел ими. Во-вторых, владение должно быть самостоятельное, независимое, само в себе основанное, имеющее цельный вид собственности. Я должен владеть на свое имя, а не на чужое, я не должен признавать над собой никакого высшего права, из коего истекало бы, от коего зависело бы мое владение, одним словом, я должен владеть вещью, как владеет ею собственник. Это значит, что я должен иметь основание своему владению. Было уже сказано, что основание предполагается, покуда не объявлен спор.
   Наш закон о давности не требует от владения всех тех свойств, какие требуются другими законодательствами. У нас и недобросовестное владение и владение, приобретенное помимо всякого законного способа, может превратиться через давность в право собственности, если продолжалось спокойно и непрерывно в виде собственности. Основание -- justus titulus -- не требуется; если есть титул законный, служащий основанием права собственности, то не нужно никакой давности. Если есть титул неполный, оказывающийся впоследствии незаконным, например, куплено имение, бывшее у продавца чужим, то здесь не этот титул служит основанием давности, а владение в виде собственности. Титул сам по себе не придает характера владению. Если человек владеет на основании титула, но титул указывает на какое-либо основание владения, зависящее от чужого права собственности, то превращение владения в собственность посредством давности не может иметь места. Это будет владение под условием, не самостоятельное, а подчиненное или подлежащее оброку, повинности. Таково владение наемщика, арендатора, оброчника. Сколько времени ни владело бы лицо на этом основании, владение его не может обратиться в право собственности, ибо здесь нет и не могло быть сознания о владении в виде собственности. Вследствие того в законе сказано: как одно пользование не составляет основания к праву собственности, то все те, которым даны казенные земли в пользование на известных условиях или для известного употребления, не могут приобретать в свою собственность по праву давности казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы долго ни продолжалось это пользование (560). Ср. Касс. реш. 1872 г., No 261. На этом основании, напр., войсковые и юртовые земли Донского казачьего войска не могут быть приобретены в собственность по давности владения лицами, как принадлежащими, так и не принадлежащими к составу войска (Касс. реш. 1894 г., No 54).
   Здесь, стало быть, основание владения, указывающее прямо на сущность временного, зависимого права, препятствует приобретению права собственности. Но переменись это основание, исчезни оно, заменись в той же самой вещи зависимое владение на чужое имя самостоятельным владением на свое имя -- и приобретение вследствие давности становится возможно. Я снял землю в оброчное содержание на 12 лет. Вот, стало быть, на 12 лет утвердилось мое право владения в зависимости от права собственности. Договор существует 12 лет, во все это время я владею не иначе как по договору, и хотя бы все 12 лет собственник земли не требовал от меня оброка, хотя бы мое владение было вовсе безвозмездное, я не могу превратиться из временного владельца или пользователя в собственника. Но прошло 12 лет, срок договора кончился -- я продолжаю владеть уже на свое имя, отрешившись от всякой зависимости относительно собственника; с его стороны не видно никакого действия, коим он заявил бы свое право. Здесь, стало быть, изменяется основание моего владения, и если такое спокойное состояние продолжается 10 лет, я могу противопоставлять свое владение иску о собственности: владение мое войдет в силу крепостного. Пользование, даже и бессрочное, казенной землей, предоставленное тем или другим лицам, и в случае неплатежа за это оброка (если таковой был установлен), -- сколько бы времени ни продолжалось, хотя бы пользователи воображали себя независимыми владельцами, не может принести им права собственности (ср. Касс. реш. 1874 г., No 146; 1872 г., No 1059). Но допустим, что такой пользователь продал казенную землю стороннему лицу. У нового владельца основание владения тотчас изменяется, он владеет уже на себя, на свое имя и, следовательно, с истечением 10 лет, такое спокойное владение может обратиться у него в право собственности. Или допустим, что пользователь совершил относительно земли такой акт или целый ряд действий, которые показывают в нем полного собственника, заявив свое сознание о вотчинном праве на землю, и это сознание, заявленное в открытом действии, продолжаясь непрерывно, ненарушенное противоречивым сознанием самого владельца о зависимости своего владения, осталось ненарушенным со стороны казны: при таких условиях его владение может получить вид и силу вотчинного. В таком случае это будет уже не одно пользование, о котором говорится в 560 ст. I ч. X т., а самостоятельное владение.
   Таким образом, титул -- основание владения -- не есть необходимость для того, чтобы придать владению качество владения, подлежащего давности (ср. Касс. реш. 1869 г., No 854).
   Но он имеет во многих случаях значение, как доказательство того, что владение было именно в виде собственности, и для того, чтобы определить момент, с которого начинается подобное владение, и с которого, стало быть, следует исчислять давность владения на праве собственности. В предыдущих примерах говорилось о временном пользователе, может ли он превратить свое пользование в право собственности. Для этого надобно ему сначала превратить свое право пользования во владение в виде собственности. Как это сделать? Как и чем доказать, что именно такое владение в виде и в духе собственника началось для него и продолжалось? Это надо доказать такими действиями, которые могут принадлежать только подобному владельцу, которые сопряжены только с вотчинным правом, например, защитой имения на суде от своего имени, актами вотчинного распоряжения, выдачей самостоятельной доверенности на управление и т.п. {Владелец в этом случае обязывается доказать только начало владения и свойство оного в самом начале: предполагается, что затем оно продолжалось в том же свойстве. Противная сторона обязывается доказать, что это свойство впоследствии изменилось (567 ст. 1 ч. X т.).} Титул служит в этом случае не безусловным доказательством, а подкреплением доказательства, возбуждает предположение о сознании вотчинного права самим владельцем и посторонними людьми. Так, например, запродажная запись, по которой началось владение вотчинное, хотя бы сама по себе и оказалась незаконной, служит указанием на то, что владение, по ней начавшееся, считалось вотчинным, независимым. Ср. Касс. реш. 1879 г., No 130.
   В Прибалтийских губерниях, для обращения владения в собственность по силе давности, требуется: законное основание, добрая несомнительная вера, непрерывно сохраняющаяся в течение всего срока (bona fides continua), непрерывность и спокойствие владения. Срок давности -- особый для движимых вещей (1 год и 3 года, по различию местных прав) и для недвижимых (6 и 10 лет). Кроме того, по законам Прибалтийского края незапамятное владение признается признаком законного приобретения, если только предмет такой, коего отчуждение не запрещено безусловно, и допускает по природе своей незапамятное владение. Но если можно доказать начало такого владения, и притом незаконное начало, то незапамятность его теряет всякую силу. Св. Прибалт. Гр. Зак., 700-706, 819-858 по Прод. 1890 г., 860, 861; по Прод. 1890 г., 862-866.
   1891 г. No 80. -- Моравский предъявил к обществу крестьян села Лавровки иск о праве собственности на состоящую во владении общества землю, прилегающую к его наделу из земли имения Лавровки. В этом иске было отказано судебного палатою на том основании, что ответчики провладели спорной землей на праве собственности в течение давностного срока, по Гражд. Касс. Деп. разъяснил, что до полного прекращения отношений крестьян к их бывшему помещику, вытекавших из крепостной зависимости, не может быть речи о владении крестьян землей помещика на праве собственности, а без этого условия не может иметь места и давностное владение в качестве способа приобретения (ст. 560 т. X ч. 1), вследствие чего бывшие крепостные крестьяне делаются правоспособными к приобретению земли их бывшего помещика лишь со времени получения ими данной на наделенную им из имения помещика землю, когда они, сделавшись полными собственниками этой земли, вместе с тем делаются посторонними, в отношении владения оною, для помещика лицами.
   

§ 26
Продолжение о давности. -- Владение спокойное, бесспорное, непрерывное. -- Перерыв давности

   Владение должно быть спокойное, бесспорное и непрерывное. Сознание нашего законодательства о свойствах спокойного владения далеко не так развито, как сознание римского и всех западных законодательств, на римском основанных. Там требуется, чтобы владение было не насильственное и не тайное; не признается спокойным такое владение, которое приобретено насилием или поддерживается посредством силы, так что если владение нарушается беспрерывно насильственными действиями со стороны собственника, желающего силой восстановить свое владение, и отражаемыми тоже силой, то не может быть названо спокойным.
   У нас спокойствие разумеется не в смысле фактического, но в смысле юридического спокойствия, т.е. владение не должно быть оспариваемо, не должно быть нарушено юридическим действием лица, имеющего право. О насильственном приобретении владения наш закон не упоминает. Ему нет дела до того, как приобретено владение имуществом, лишь бы оно началось и продолжалось в качестве владения, имеющего вид собственности.
   Чем же прерывается спокойное владение? Оно прерывается.
   1) Потерей самого владения. Потеря эта может быть: или добровольная, когда владелец сам оставляет свое владение. Это, конечно, должно быть доказано: в каком-нибудь действии должна выразиться воля владельца оставить свое владение, и в таком случае, для того, чтобы давность началась снова, надо, чтоб и это владение вновь началось, но тогда уже время прежнего владения не берется в расчет, пропадает. Или недобровольная. Владелец может быть вытеснен из своего владения или тем лицом, которое почитает себя собственником имущества, или посторонним. В таком случае вытесненный владелец имеет право защиты, может в 10-недельный срок просить полицию о восстановлении владения (по нов. уставу 6 месяцев). Если он сделал это в срок и восстановлен бесспорно, то прежне владение не считается у него прерванным, лишь бы не было спора. Если же он пропустил срок и начал дело судом, то здесь он почитается уже лишившимся владения, владение его прервано, и он обязан представить доказательство своего права для восстановления владения. В этом случае нет разницы, кем бы ни был вытеснен владелец -- собственником или посторонним.
   2) Владение в виде собственности прерывается такими действиями самого владельца, которыми он прямо или косвенно признает за другим лицом право собственности на то имение, которым владеет. Таково, напр., письмо, в котором он просит отсрочки в платеже оброка, или платеж оброка за землю, или сознание того, что вещь заложена ему или отдана ему на сохранение и т.п., стало быть не своя у него, а чужая (см. Касс. реш. 1879 г., No 358). Все подобные действия могут быть противопоставлены праву владельца со стороны собственника в доказательство того, что владение не все время продолжалось на праве собственности (Тр. З., ст. 567). Владение не считается начавшимся, если прежний владелец может доказать актами, что в это самое время он еще управлял и распоряжался тем имуществом, как своей собственностью (ср. 1242 ст.) {Какие действия могут почитаться доказательством того, что прежний владелец в это самое время и пр. ? Это уже вопрос фактический, и подлежит истолкованию суда. Действия эти могут быть не только прямые, но и косвенные. Спрашивается, например: могут ли быть признаны таким действием со стороны прежнего владельца уплата и исполнение повинностей по имению? Признание обязательства, с которым соединено вещное право третьего лица на имение, право по закладной? (Ср. Зак. Гражд., ст. 694, прим., прил.: ст. 3). См. в Касс. реш. 1871 г., No 1080, рассуждение о том, при каких условиях платеж оброка госуд. крестьянами на землю, взятую у них Палатой Госуд. Имуществ, не считается с их стороны признанием прав казны на сию землю.}.
   3) Перерывается спором или иском, предъявленным к владельцу. В таком случае владение делается спорным (Гр. 3., 558). По нашему закону притязания посторонних лиц на имущество тогда только делают владение спорным, когда поступили в судебные места не только явочные, но и исковые прошения (559). Стало быть, по нашим законам подача прошения (хотя бы и в бесспорном порядке -- Касс. реш. 1876 г., No 156) сама по себе прерывает уже спокойное владение (а не требуется для сего начало литисконтестации, с той минуты, когда прошение объявилось противнику). Не считается перерывом давности такой иск, по которому состоялось заочное решение, утратившее силу за тем, что истец 3 года не просил об исполнении оного (735 ст. Уст. Суд. Гр.).
   Вопрос: Может ли этот недостаток владения быть исправлен, и перерыв быть объявлен не имеющим действия, и владение снова оказаться непрерывным?
   Может, например, если прошение оказалось неформальным и возвращено с надписью или признано впоследствии недействительным; если истец оставляет иск добровольно; если теряет право иска с истечением процессуального срока; если, по решению суда, истец не признан собственником имуществ, то в отношении к истинному собственнику владение должно почитаться непрерванным.
   1875 г., No 999. В момент ввода во владение лицу, которое вводится во владение, действительно передается имущество и, следовательно, этим судебным действием прерывается фактическое владение прежнего владельца; если, несмотря на такую передачу, фактический владелец имущества, не заявивший при вводе спора, не прекращает своего владения, то в таком действии его заключается самоуправие, об устранении которого лицо, введенное в владение, вправе обратиться к мировым установлениям, если со дня ввода не прошло 6 месяцев. Но, конечно, ввод во владение недвижимым имением в целом его составе не служит несомненным доказательством передачи во владение приобретателю каждого участка, находящегося в границах этого имения, так что, несмотря на ввод, фактическое владение постороннего лица известным участком, лежащим в пределах имения, может продолжаться по-прежнему, в том, очевидно, случае, если об этом участке в вводном листе особо не упомянуто.
   1875 г., No 970. Посылка прежним судебным местом указа об исполнении его определения, как действие, предписанное самим законом и не требовавшее особого ходатайства о том сторон, не может быть признано действием случайным, не прерывавшим течения давности и не имеющим влияния на исчисление оной. По смыслу же 224 ст. X т. 2 ч. изд. 1857 г. (соответств. ст. 694, прим., прил.: ст. 6 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) в случае посылки указа об исполнении судебного решения, начало земской давности, уничтожающей силу сего решения, исчисляется не со времени постановления решения и даже не со времени посылки указа, а со времени получения указа в том присутственном месте, на обязанности которого лежало исполнение решения.
   1872 г., No 1238. Собственник, пропустив срок на предъявление иска о восстановлении нарушенного владения, до восстановления своего права судебным порядком, не может распоряжаться свой землей на правах собственника. Если владелец начнет иск о признании таких распоряжений собственника незаконными, то ответ собственника по этому иску не перерывает владения истца, и для такого перерыва собственник обязан начать самостоятельный иск.
   Действие перерыва. Вследствие перерыва все прежнее время спокойного владения исключается из давности, прежнее владение лишается всякого значения относительно давности; но по прекращении препятствия, владелец, несмотря на перерыв, может еще возобновить свое спокойное владение в виде собственности, только оно начинается для него снова, будет новое владение.
   

§ 27
Нужно ли для давности явное, незакрытое владение? -- Действует ли давность посреди совместного, общего владения? -- В каких случаях приостанавливается действие давности? -- Переход владения к преемнику

   Таковы общие свойства владения, могущего превратиться в право собственности, по русским законам.
   Но независимо от этих свойств, о коих закон прямо упоминает, есть такие свойства, при отсутствии которых никакая здравая практика не может применить закон о владении, хотя закон прямо и не упоминает об этих свойствах. Эти-то необходимые свойства и должно привести в сознание. Нельзя, например, не признать, что владение должно быть открытое. Это не значит, что владение непременно должно быть известным собственнику, имеющему право спорить. Предполагать, что собственник в таком только случае лишается, с истечением 10 лет, права опровергать чужое владение имуществом, когда ему было известно об этом владении, было бы несправедливо, ибо всякому должно быть известно свое право собственности, и всякому собственнику должно казаться прямым нарушением прав его, когда он видит, что без воли его владение, пользование и распоряжение отделилось от его права собственности на имущество. Оттого к давности невозможно применять общее правило, относящееся к срокам процессуальным, что срок исчисляется с того времени, когда событие, подлежащее обжалованию или возбуждающее деятельность, сделалось известным, объявлено, предполагается объявленным.
   Не в этом смысле владение должно быть открытое. Это значит, что владение должно совершаться не втайне, не с намеренным сокрытием всех признаков, а явно перед всеми.
   Далее: нельзя не признать, что владение тогда только может быть совершенным и вести к приобретению права собственности, когда это было владение известное; когда могло быть ясное сознание об этом владении и о предмете, на который оно простирается. Для того, чтобы владение могло превратиться в право собственности, нужно, чтобы оно простиралось на предмет индивидуально определенный, ограниченный неподвижной линией в пространстве. Если такого ограничения, такой определенности нет, то владение, хотя и возможно само по себе, но невозможно представить себе в этом случае полное тождество сознания у лица владеющего и у лица, утратившего владение, относительно самого предмета права. Нет основания закрепить за человеком право собственности по владению, когда он не сознает сам, где по месту начинается, докуда простирается, где кончается его владение в виде собственности. Вот почему невозможно говорить вообще о давности в чересполосном владении, когда никто из соучастников в этом владении не знает опре-делительно, чем он владеет. Он владеет временем в одном месте, на следующий год, пожалуй, будет владеть в другом, а когда размежуются -- Бог знает, в каком месте будет отделено ему владение. Итак, вообще, если один из совладельцев захватил в нынешнем году часть таких земель в общей чересполосной даче, которыми владел в прошлых годах другой, то сколько бы лет ни продолжалось такое его владение, оно не может предоставить ему права собственности на захваченные полосы земли. Давностью здесь может быть освящено только право на владение, право быть владельцем в известной даче; например, если бы оказалось, что владелец, при специальном межевании не представивший крепостей, был поименован на плане генерального межевания и владел более 10 лет ненаселенной землей, то за ним утверждается право на участие в общем владении (Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 950, прим. 1).
   В исках вотчинных или о праве собственности на имущество, истцу можно поставить в вину его молчание о своем праве, лишь с той поры, когда возникло владение ответчика имуществом (хотя бы и до того времени истец не пользовался и не распоряжался своим имуществом); ибо лишь овладение чужим имуществом служит в сем случае нарушением прав собственника. Посему вотчинный иск о земле, состоящей в наличном владении казны, не может быть отринут за давностью потому только, что истец не может удостоверить свое владение или распоряжение имуществом, за 10 лет до начала иска, -- если сама казна (государство, по праву на бесхозяйное) не имела этого имущества в своем владении за 10 лет до начала иска. Посему, когда хозяин движимости потерял или забыл ее в отдаленном месте, а вещь более 10 лет оставалась там в забвении, не быв никем взята во владение, нет повода устранять иск за истеченим давности. Давность в этом случае начинается для хозяина лишь с той нормы, когда вещь поступила в чье-либо чужое владение.
   Притом действие давности предполагается всегда относительно другого права, исключительно существующего, исключительно присваиваемого другим лицом на то же имущество. О давности владения (в смысле гражданского права) -- не возникает и вопрос, когда владение не подвергается спору, когда против него не является ничье исключительное гражданское вотчинное право на то же имущество. Владелец владеет на себя, как исключительный собственник: против него является истцом лицо, показывающее себя исключительным собственником на то же имущество. Права в этом случае несовместимы: либо то либо другое должно быть признано единым, исключительным вотчинным правом. В этом случае может быть применение давности к владению ответчика. Но когда и истец и ответчик -- оба владельцы в одном имуществе, и право каждого из них в сущности одно и то же, нераздельное, то не может быть речи о применении отдельно к одному, относительно другого -- давности по владению и по свойствам и принадлежностям оного, кои неразрывно связаны с существом самого владения. Посему -- например -- давностью не может быть утверждено право или установлена обязанность одного из соучастников общего владения, относительно прочих соучастников, -- оставаться в общем и нераздельном с ними владении, когда с существом общего владения соединяется право требовать раздела или выдела.
   О действии давности на совместное владение общим нераздельным имуществом см. Касс. реш. 1869 г., No 906.
   Отдельное владение частью целого может превратиться в собственность, когда эта часть имеет особенную хозяйственную целость, и допускает определенное владение. Так, например, допускается отдельное владение одного лица погребом под лавкой, принадлежащей другому лицу, владение на праве, подлежащее давности (ср. Касс. реш. 1869 г., No 10). Здесь в круге торговых интересов и отношений погреб может иметь особенное хозяйственное значение, как особое торговое имущество. Гораздо труднее допустить отдельное владение погребом под домом, к которому он принадлежит как нераздельная часть недвижимого фонда и как хозяйственная принадлежность целого. Еще труднее допустить отдельное владение на праве собственности -- одной комнатой в доме, в ряду других комнат.
   1873 г., No 1299. Судебная Палата нашла, что на основании 1242 ст. X т. 1 ч. давность неиспользования или невладения одним из соучастников общего имения не может его лишить прав собственности на принадлежащую ему часть имения; такое безусловное изъятие иска о возвращении во владение части в общем имении из действия установленного законом срока земской давности для предъявления исков вообще, Сенат не мог признать согласным с точным смыслом 1242 ст., из содержания которой видно, что закон предусматривает случаи, в которых право собственности и соучастника в общем имении может быть им утрачено непредъявлением иска о нем в течении земской давности, и вместе с тем устанавливает в этой статье и время, с которого должно начинаться исчисление означенного срока.
   1877 г., No 56. Законом, воспоследовавшим 20 октября 1859 г., вошедшим в примечание к 1242 ст. X т., 1 ч. (по Прод. 1863 г.; соответств. ст. 694, прим., прил.: ст. 1, прим. 3, Зак. Гр., изд. 1887 г.), постановлено, что в губерниях и уездах Закавказского края, образовавшихся в пределах бывших Грузии, Имеретии и Гурии, на дела между членами одного семейства об отыскании следующих им долей из общего имения или наследства, законным порядком между ними неразделенного, земская давность не распространяется. Закон этот распространяет свое действие на всех жителей вышеупомянутых губерний и уездов, как туземцев, так и уроженцев других местностей Российской Империи, в Закавказском крае поселившихся.
   1873 г., No 1724. По смыслу 533 и 560 ст. X т. 1 ч. для укрепления за давно-стным владельцем имения права собственности на оное, нет надобности, чтобы было доказано, что он сознавал бесспорность этого права, а необходимо только, чтобы то основание, на котором владение происходит, не исключало понятия о владении на праве собственности.
   По д. села Кутафина (Касс. реш. 1872 г., No 232) возник вопрос: не утратило ли общество государственных крестьян право отыскивать свою землю, приобретенную обществом в собственность, -- потому что земля та более 10 лет состояла у общества не в вольном пользовании, но из платежа оброка, коим была обложена по распоряжению кадастровой комиссии? Сенат рассудил, что казенное ведомство, по такой причине, т.е. потому что получало слишком 10 лет оброк с той земли, не могло приобрести ее в полную собственность, а крестьяне, имея ту землю во владении, пользовании и распоряжении, не утратили сего права; равно не утратили права на иск о сей земле, так как со времени обложения ее оброком, не переставали приносить жалобы, сначала административным порядком, по своему ведомству, а потом в суде. Подобное решение по такому же вопросу, 10 ноября 1871 года по д. Червленовской волости.
   Действие давности владения совершается против всех собственников или имеющих право, не различая отсутствующих от присутствующих, знающих от незнающих. Ни отсутствие, ни неведение не приостанавливает, с одной стороны, приобретающего владение, с другой -- не служит извинением в пропуске срока на отыскивание права. В общем смысле закон не упоминает и о том, чтобы течение давности приостанавливалось вследствие физической или юридической невозможности действовать, со стороны имеющего право. Таким образом, например, человек, находившийся в тяжкой болезни, сидевший в тюрьме, не может требовать, чтобы все время такого состояния исключено было из счета давности. Если собственник умер, а наследник долгое время не являлся или долгое время не был утверждаем в правах наследства, то наследник не может требовать исключения этого долгого времени.
   Таковы, по мнению нашему, общие соображения по этому важному предмету. Но естественно, что законодательства, более или менее благоприятствующие давности, могут более или менее умерять строгость этого воззрения, постановляя в особых случаях особые условия для исчисления срока давности.
   Особенную важность имеет здесь тот случай, когда в течение владения право собственности, принадлежавшее стороннему лицу, за смертью его переходит к другому. О преемнике может возникнуть вопрос: не следует ли подводить его под действие давности лишь с того времени, как он узнал об открывшемся наследстве, или открытие наследства оглашено было устновленным порядком. У нас, по экономическим условиям нашим, крайне затрудняющим сообщения и оглашения всякого рода, вопрос этот имеет особую важность. Частнее, он представляется в таком виде: за неучинением публикации об открытии наследства, имеет ли право наследник отговариваться от действия давности на предъявление своих наследственных прав? Государственный совет, рассуждая в 1845 году о давности, оставил этот вопрос нерешенным, однако же, редакция 1242 ст. 1 ч. X т., выведенная из этого мн. Гос. совета, гласит: "соучастники в наследстве общего имения теряют права свои только тогда, когда не предъявят их в течение 10 лет со дня учиненного публичного вызова, буде таковой был сделан, считая началом срока последнее припечатание в ведомостях". Это правило, однако же, не дает положительного решения на наш вопрос. Следует заключить, что начало давности считается в этом случае с припечатания вызова, но едва ли безусловно. Вызов здесь служит только доказательством того, что претендент имел законную возможность знать об открытии наследства. Но если бы оказалось на самом деле, что и без вывоза претендент фактически знал об открытии наследства (например, что он находился при смерти прежнего вотчинника), и тем более, что знал он, кому перешло во владение наследственное имение, -- едва ли справедливо было бы, вопреки очевидности, ставить ему в оправдание пропуска то обстоятельство, что формальный вызов наследников не был сделан (ср. 1242 ст. п. 3 Зак. Гражд.).
   Есть, однако, состояния, в течение коих, в виде специального исключения, приостанавливается действие давности для лица, имевшего действовать. Таково состояние несовершеннолетних, сумасшедших, глухонемых и немых (в особ, случае походных людей во время войны).
   Течение давности здесь не прерывается, как в предыдущем случае, но приостанавливается. При перерыве прежнее время владения пропадает, становится бесполезным; и продолжающему владение приходится полагать новое начало тому владению, которое способно превратиться в право собственности, т.е. спокойному, бесспорному и непрерывному владению в виде собственности. Напротив, здесь настает только промежуточное время, в течение которого давность останавливается, но по истечении этого времени возобновляется действие того самого владения, которое продолжалось до наступления этого промежуточного периода, так что время прежнего владения не пропадает, а прилагается к новому.
   Пример. Я владею землей с 1 января 1830 года. Собственник молчит до 1837 года. В 1837 году 1 января умирает, оставив сына на 1-м году. В день его смерти оставалось ровно три года до истечения давности. Тут на все время несовершеннолетия сына течение давности останавливается. Сыну будет 21 год в 1857 году. Положим, что он до совершеннолетия умер в 1856 году; наследство переходит к племяннику его, 10 лет. Опять остановка. Этому новому наследнику будет 21 год в 1867 году. Во все это время владение мое не могло укрепить за мной право собственности; но прежнее время моего владения до 1837 года сохраняется у меня неприкосновенно и не отъемлемо в полной силе. С наступлением совершеннолетия последнего наследника, т.е. с 1867 года снова начинается течение давности. Еще три года провладеть бы мне так же, как я провладел прежние 7 лет, и право будет за мной в 1870 году. Но вдруг в 1869 году наследник предъявляет спор -- и все погибло; течение давности здесь уже прервано, и для того, чтобы приобрести собственность, не надо снова начинать, если удастся, спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности.
   Здесь мы касаемся вопроса о переходе давности вместе с переходом вотчинных прав, посредством преемства (successio). Наш закон (Гр., 566) говорит: наследнику или преемнику прав вотчинника, не искавшего о принадлежащих ему имуществах менее 10 лет, должно оставаться столько времени для начала иска, сколько оставалось в день смерти его предшественника или в день перехода к нему имущества.
   То же обратно должно сказать и о переходе владения, с которым связано приобретение по давности. В этом последнем отношении закон не различает единичного перехода от всеобщего, перехода права от перехода совокупности прав или наследства. Но нельзя не заметить некоторого необходимого различия между тем и другим преемником, относительно давности владения. Если я умираю и мое имение переходит к наследнику, то он мой преемник. Если я передаю имение другому посредством акта, продажи, дара и т.п., -- он тоже мой преемник, преемник моего владения. Но преемство владения относительно давности в том и другом случае неодинаково.
   В первом случае, при наследстве, наследник вполне представляет лицо умершего, и право переходит к наследнику ровно в том же объеме, в каком было у умершего. Это не новое право, а совершенно то же самое, какое было прежде. Поэтому и владение у преемника не получает нового вида, а переходит к преемнику, не изменяясь, с теми же качествами и недостатками, и если у умершего оно не способно было превратиться в собственность, то и у наследника остается таковым же. Он наследует во всех правах умершего по имению, стало быть, и в праве, истекающем из давности владения. Было у предшественника владение, способное подойти под давность, -- будет оно и у преемника; не было у того -- и у этого не будет. Он наследует не только вещь, но и бывшее владение вещью, со всеми его качествами и пороками. Но в последнем случае личность преемника не служит продолжением личности предшественника, и владение может быть у него совершенно новое, он может в минуту перехода начать его совершенно с другим свойством, так что у предшественника владение могло быть неспособно к превращению в право собственности, а у преемника становится способно.
   Объясним примером. Я владелец оброчной земли, принадлежащей по праву собственности другому. Право мое зависимое, владение мое несамостоятельное, не в виде собственности. Следовательно, сколько бы я ни владел на этом основании, в сознании своего оброчного права, я не могу приобрести право собственности на имущество владеемое. Я умираю. Наследнику своему я передаю ни более ни менее, как столько же, сколько было у меня. К нему переходит только оброчное, зависимое право, следовательно оно и у него столько же не способно, как и у меня было, превратиться в право собственности. Но представим себе, что это имущество, -- не право на владение, а самую вещь, землю, владеемую мной на зависимом праве, я дарю или продаю постороннему лицу по акту. С этим переходом у преемника моего свойство владения вдруг изменяется. Он владеет уже на ином основании, а не на том, на котором я владел. Он владеет уже в виде собственности на праве собственности. Это уже владение, способное превратиться в право собственности, если будет продолжаться 10 лет спокойно, непрерывно и бесспорно.
   Касс. реш. 1880 г., No 41. Палата справедливо признала невозможным применить преемство прав по давности к фактическому владению имуществом двух лиц, по этому собственно имуществу ни в каком юридическом отношении между собой не состоящих. Ср. Касс. реш. 1881 г., No 154.
   

§ 28
Утверждается ли давностью такое право, коего приобретение по общему закону воспрещено лицу владеющему?

   Может ли возникнуть и достигнуть признания, по силе давности владения, такое право, коего приобретение по общему закону не дозволялось или воспрещалось тому лицу, у кого было владение?
   Понятие о законности и о недействительности незаконного неодинаково. Есть права чисто гражданские, права, составляющие принадлежность того или другого юридического отношения: они заключают в себе непосредственный интерес частного лица и, в случае нарушения, охраняются государственной властью лишь вследствие иска или жалобы. В отношении к этим правам понятия о запрещении и о недействительности суть условные: действие незаконное, т.е. запрещенное, может быть признано недействительным, если заинтересованное лицо, имеющее право иска, в свое время воспользуется им, предъявит иск; докажет основание своего права и удостоверит перед судом его нарушение. Такого рода действия и состояния незаконные подходят совершенно под силу давности и могут быть ею покрыты, обеспечены от преследования, так как, с другой стороны, и право иска о признании этой незаконности подчиняется вполне действию давности. Но есть и другого рода права, другого рода законные запрещения, имеющие не только гражданское, но, и в особенности, государственное значение, -- права и запрещения безусловные. Есть состояния и действия, которые закон безусловно отрицает, и которым не дает признания своего и защиты своей ни в каком случае. Такие состояния и действия не подходят под действие давности. Кроме того, всякое право по имуществу соединено с лицом обладающим или имеющим, и без лица не мыслимо ни приобретение, ни содержание имущества. Для того, чтобы могло образоваться право, необходимо, чтобы субъект оного, лицо обладающее, было юридически способно к обладанию имуществом, и не только отвлеченно, но в данном случае способно было бы к обладанию известным имуществом. Вне этого качества может быть владение как известное состояние фактическое, но не может быть признано право: всякое державство рассыпается, как скоро нет державца, способного к держанию. Эти вопросы о личной способности человека к приобретению права, во всякой тяжбе по имуществу, относятся к так называемым предварительным или начальным вопросам (quest. préjudicielles), решение коих предшествует остальным вопросам дела. Таковы, между прочим, вопросы о состоянии лица (status), и о правах, соединенных с принадлежностью к тому или другому состоянию в государстве. Права эти имеют характер безусловный, государственный и нигде так, как у нас в России. Посему, когда с принадлежностью к тому или другому сословию соединяется по закону ограничение в правах на владение тем или другим имуществом, приобретение права на имущество в лице, по закону не способном к этому приобретению, становится с юридической точки зрения немыслимо, ибо власть государственная такого права признать не может; и такого рода незаконное владение, сколько бы времени ни продолжалось, не может превратиться в право собственности для того, кто по своему состоянию не способен владеть имуществом как собственник.
   Например: до 1801 года у нас закон не дозволял большей части поселян владеть землями в уезде на свое имя. Следовательно такое владение, сколько бы времени ни продолжалось, не могло присвоить право собственности на землю человеку, в лице которого закон безусловно отрицал возможность поземельной собственности.
   До 1848 года крепостным людям и крестьянам не дозволялось безусловно, а до 1861 года не дозволялось без письменного дозволения помещиков, владеть на праве собственности недвижимыми имуществами. Стало быть, до того времени владение крепостного недвижимым имуществом независимо от помещика, сколько бы времени ни продолжалось, не могло доставить ему права собственности, которое закон в этом случае отрицал безусловно. У крепостных бывали недвижимые имения, купленные на свои деньги, но на имя помещика, и владеть таким имением крестьянин мог фактически на себя, но такое его владение не имело юридического значения. Сам он лично не пользовался правом иска и защиты по такому имению; и владение его, сколько бы времени ни продолжалось и как бы ни было исключительно, не могло закрепить за ним право собственника ни против стороннего лица, ни против помещика, за которым значилось по актам имение.
   Монахам запрещается безусловно приобретение недвижимых имений какими бы то ни было способами. Стало быть владение монаха недвижимым имуществом никакой давностью не укрепляет за ним права собственности.
   В вышеприведенных примерах отношение просто, ибо с принадлежностью к известному сословию прямо соединяется законная неспособность владеть известного рода имуществом. Отношение это усложняется в следующем случае. Однодворцы наши в прошлом столетии, сидя на земле казенной или государственной, в то же время сохраняли при себе и могли приобретать земли, владеемые на вотчинном праве, т.е. на праве собственности. До последнего времени государственные крестьяне разных наименований также обеспечены были от государства поземельным наделом, состоявшим либо в личном участковом, либо в общинном владении; но, кроме того, могли иметь у себя земли на частном праве, приобретенные в собственность по передаче или по наследству. Относительно земель первого рода действие давности устранялось по закону безусловно, и выше приведена 560 ст. Зак. Гр., в силу которой земли казенные, данные в пользование, не могут быть приобретаемы в собственность посредством давности. Поэтому в сомнительных случаях, когда возникает вопрос о вотчинном праве государственного крестьянина на землю, которой он владел исключительно в течение давности, надлежит прежде всего определить: какая это земля -- казенная, поместная или частного владения, и каким образом началось у владельца владение этой землей. Если она у него казенная и составляет надел от казны, то не могла никак стать его собственностью, хотя бы владение его было на себя, даже без платежа оброка, и продолжалось несколько десятилетий, и хотя бы дошло к нему от предков, пользовавшихся тем же наделом; ибо в качестве государственного крестьянина не мог он утвердить в этой земле свою собственность. Если бы он купил такую землю или получил ее в дар от государственного же крестьянина, в таком случае применение 560 статьи подвергается сомнению. Продавец поступил незаконно, продав землю, которую не мог почитать своей, землю казенную, данную в надел; но добросовестный покупщик такой земли, если купчая не была в свое время оспорена казной, находится в иных условиях. Хотя и он тоже государственный крестьянин, и купил землю, данную в надел другому государственному крестьянину, однако эта земля ему, покупщику, никогда не была даваема от казны в пользование, и владение его, основанное на особом титуле, едва ли подходит под условие 560 статьи, исключающей действие давности.
   

§ 29
Общие замечания о давности владения. -- Деление давности на приобретающую и погашающую. -- Германская давность

   Давность требует особенных условий для применения ко владению: надобно, чтобы владение было с известными свойствами положительными, не имело известных свойств отрицательных, исключающих применение давности. Эта давность имеет место там только, где есть владение, а понятие о владении у нас нельзя обобщать, распространяя оное на всякое юридическое состояние, например, на пользование правами по обязательствам, на владение квалифицированное, не имеющее свойств безусловности. Так, например, совершенно невозможно говорить о применении давности к пожизненному владению, к оброчному содержанию земли, к пользованию чужими деньгами из процентов: полагать, что в подобных случаях известное состояние может превратиться в право на том же основании, на котором вотчинное владение может превратиться в право собственности с истечением давности, -- противно было бы первым основаниям юридической логики {Конечно, от недоразумения только произошла следующая редакция 409 ст. Уст. Гражд. Суд.: (свидетельские показания принимаются в доказательство) "когда право на недвижимое имение основывается на спокойном, бесспорном и непрерывном владении или пользовании в течение установленного законом срока давности".}. Когда говорим о давности, не следует смешивать давность владения имуществом, превращающую владение при известных условиях в право собственности, с давностью, погашающей всякие иски о праве гражданском. То и другое -- понятия неодинаковые. Но многие склонны смешивать то и другое, придавая понятию о давности общее, отвлеченное значение: с этой точки зрения многие делят давность, как общий институт гражданского права, на приобретающую и погашающую. По-видимому, то и другое сливается в одно понятие, ибо в первом случае приобретается право посредством непрерывного употребления в течение известного срока; в последнем случае теряется право посредством непрерывного неупотребления в течение срока. В том и другом случае право, с одной стороны, без сомнения, теряется: это ведет иных к предположению о том, что в обоих случаях право также приобретается. На этом основании в той и другой давности иные видят одинаковый способ приобретения прав. На самом деле у той и у другой давности есть общее основание: всякое право гражданское должно быть известно, определено, связано с известной личностью. Неизвестность о том, кому принадлежит право, есть состояние ненормальное, не совместное с сущностью юридических отношений. Закон не может допустить, чтобы такая неизвестность продолжалась неопределенное время, вследствие чего возникает потребность установить сроки, с истечением коих утрачивается право на иск об имуществе. Оттого давность и употребляется преимущественно в смысле процессуального отвода или возражения против иска, но сама по себе не содержит юридического основания ни для утраты, ни для приобретения прав: даже там, где непрерывное владение превращается в собственность, это происходит не потому, что совершается переход собственности от одного лица к другому, а потому что владелец вдруг, с наступлением известной минуты получил возможность доказать право собственности, тогда как до тех пор не имел ровно никакого доказательства, или -- правильнее сказать -- получил возможность противопоставить свое владение истцу, представляющему свое право на собственность. Итак, если со всяким сроком давности соединим безусловное понятие о приобретении права, то поневоле впадем в ошибку, и станем подводить под давность такие случаи, в которых и нельзя допустить, чтобы владение обращалось в право посредством времени. Так, пришлось бы допустить, что и право залога и право по обязательству может возникнуть тем же путем, каким возникает из владения право собственности, а это было бы противно здравому понятию о праве и о владении. В такую ошибку впадает, например, прусский закон, постановляя, что обязательство займа может возникнуть вследствие давности, когда предполагаемый должник в течение 30 лет платил проценты предполагаемому кредитору.
   Напротив того, когда, оставив мысль о владении, обратимся к учреждению давности, погашающей право на иск, то увидим, что нет гражданского права по имуществу, которое не подлежало бы разрушительному действию этого срока. Кто, имея юридическую способность и возможность искать о восстановлении своего нарушенного права, молчал в течение положенного срока, тот вовсе теряет право на иск. Гражданское право здесь, в сущности, не пропадает само по себе, но пропадает главный нерв его, существенное его свойство защищать себя, требовать себе безусловного признания: противная же сторона приобретает отвод против иска, основанного на том, в чем пропущена исковая давность. Впрочем, и этот отвод не всегда получает безусловную силу. Так, по римскому праву личные иски погашались пропущением давности безусловно, но вотчинные -- не безусловно. Пропустивший исковую давность терял право предъявить иск на известное только лицо, на ком ему искать надлежало, и на законных его преемников. Относительно добросовестного владельца собственник терял свое право безусловно, ибо в лице такого владельца и в свойствах его владения соединялись законные условия, при которых возможно было безусловное превращение владения в право собственности (usucapio). Погашение же права на иск могло последовать и помимо всех этих условий владения. Собственник мог лишиться права на иск и против недобросовестного владельца (так же, как и кредитор мог утратить право на иск относительно своего должника), но в этом случае существовало все-таки владение недобросовестное, которое не могло никак получить безусловную силу, и потому собственник лишался права на иск лишь относительно этого недобросовестного владельца и законных его преемников; если же имущество, каким-нибудь случаем, помимо законной передачи переходило во владение третьего лица, это третье лицо не вправе было отвести от своего владения иск прямого собственника ничем иным, как новым протечением давности: собственник не лишался права предъявить иск на такое третье лицо.
   Определенная давность по владению -- есть учреждение римского права, и в юридическом виде своем перенесена в новое законодательство с римской почвы, вместе с другими понятиями, взятыми из римского права. У новейших европейских народов нигде не возникало подобное учреждение самостоятельно. Везде образовалась сама собою идея о непосредственном владении, и везде к этому владению применялась давность, но только не в определенном юридическом смысле, а в том смысле, что владение издавна, с незапамятного времени существующее, такое состояние, коему противного современники припомнить не могут, освящается временем, и может служить само себе основанием. Очевидно, что это понятие (из которого и в Риме выродилось особенное учреждение незапамятного владения, в сфере прав общественных) -- это понятие далеко еще отстоит от определительного учреждения давности, -- и едва ли даже состоит в прямой связи с давностью. Но независимо от римской давности владения, повсюду у новых народов образовались, путем обычая, свои сроки, которыми ограничивалось отыскание имущества. Таков, например, был известный германский срок -- год со днем (Jahr und Tag, Jahr, Sechs Wochen und drei Tagen), которым ограничивались иски о движимости, и саксонский срок (31 год, 6 недель и 3 дня) для исков о недвижимости. Когда внесено было в Германию римское право, римское понятие о давности стали смешивать безразлично с этими сроками; и отсюда произошло смешение понятий, к разъяснению которых уже в последнее время направлены были усилия ученых юристов в Германии (Unterholzner. Ausführliche Entwickelung der gesammten Verjährungslehre. Savigny. System des heutigen Rom. Rechts. B. IV и V. Последний с особенной ясностью изложил различие между давностью и погашением иска; за ним последовала в том же направлении целая школа пандектистов. В России всего обстоятельнее развиты эти идеи в сочинении Энгельмана: Die Verjährung nach russischem Privatrecht. Dorpat. 1867 г.).
   Когда приходится у нас разрешать вопросы о давности, от неправильного о ней понятия возникают непреодолимые затруднения. На практике прибегают нередко в подобных случаях к натяжкам, которые оправдать невозможно; например, распространяют на все права понятие о владении, которое по духу нашего закона, не знающего разделения имуществ и прав на телесные и мыслимые, относится исключительно к наличному обладанию. Применять понятие о владении ко всяким правам, и с этой точки зрения прилагать ко владению давность -- возможно только в общей связи того и другого учреждения; ибо где принимается такое владение, там и для давности полагаются особенные условия; но если наше -- простое, неполное и неразвитое учреждение давности прилагать ко владению не на праве собственности, то применение будет очевидно искусственное, несогласное с общей системой права, и потому неправильное. Человек владеет землей как собственник, безусловно, хотя бы не имел законного основания праву собственности; по завещанию чужеродец получил в собственность родовое имение и владеет им 15 лет спокойно и бесспорно как собственник. К такому владению возможно применять наше понятие о давности владения к приобретению. Но вот другой случай. Жена получила по завещанию от мужа при живых детях родовое имение, с тем, чтобы она ни продавать, ни закладывать его не могла, и по своей воле передала бы его после себя тому из детей, кому заблагорассудит. По смерти мужа она владела имением 30 лет, на основании завещания, и умирая, оставила его дочери, мимо сыновей. При жизни ее сыновья оставались спокойными свидетелями ее владения, но по смерти начинают спор, что она, не быв полной собственницей имения, не вправе была нарушать законный порядок наследства в этом имении сыновей после отца своего. В этом споре вопрос можно поставить двояко. У нас нередко ставят его так: умершая 30 лет владела спокойно и бесспорно правом распоряжаться по своей воле на случай смерти в имении; следовательно -- приобрела такое право окончательно, и в таком виде применяют к владению 557 ст. Зак. Гражд. о давности. Такая постановка вопроса представляется нам вовсе неправильной: вопрос сам в себе заключает противоречие. Ст. 557, совокупно с 560-ю, ставит владение в соответствие с правом собственности, с тем правом, которое специально определяется 420 статьей. Следовательно формула давности по нашим гражд. законам такова: 10-летнее владение имуществом ведет к праву собственности в сем имуществе. Вышеуказанный вопрос невозможно вместить в эту формулу; тогда надлежало бы признать, что умершая, владев 10 лет специальным, квалифицированным правом на имение, приобрела на оное -- право собственности: вывод, совершенно не соответствующий содержанию спора, в котором речь идет не о безусловном праве собственности на имение, но о праве распорядиться на случай смерти имением, которое в полной собственности умершей никогда не состояло. Очевидно, что противоречие будет неразрешимое для того, кто имеет в виду давность как способ приобретения права, и, напротив того, затруднение разрешится само собой, когда поставить вопрос с другой точки. В таком случае надобно спросить: сыновья умершей, не спорившие при жизни ее против завещания, на котором основывала она право свое распорядиться по произволу имением, -- сохраняют ли или утратили силою давности право на иск о признании этого завещания, и следовательно предполагаемого права умершей, незаконным? Тогда откроется прямой путь к разрешению вопроса: -- надобно определить, с какого времени право на иск существовало для сыновей открытым, -- и буде они с того времени молчали 10 лет, имея законную возможность действовать, то их право на иск окажется утраченным. По завещаниям в особенности часто встречаются у нас случаи подобных недоразумений, когда дело идет о предоставляемых завещательному наследнику и скрытых в срочном или пожизненном его владении -- правах на дальнейшее распоряжение имением или на совершение по оному распорядительных действий; после смерти сего наследника открывается спор, относящийся к акту, на котором основывались такие, сопряженные с наличным владением, права. Тогда начинают спрашивать: приобрел ли наследник сей продолжительным владением права, которые по акту сопряжены были с этим владением, но в нем были сокрыты, не вытекали сами собой из наличности этого владения, но открывались только в акте? Спрашивают -- и, конечно, встречают величайшие затруднения в ответе на вопрос -- в сущности невозможный. Но таким вопросом, однако же, нередко постановляемы были судебные решения, и притом в решениях выражаемо было такое общее заключение, что "по законам нашим не оспоренное более 10 лет право ограждается давностью точно так же, как и действительное владение", -- положение верное в оборотном смысле, т.е. справедливо, что нет права на иск о частном имуществе, которое не погашалось бы давностью; нет права предполагаемого или мнимого, которое не могло бы войти в силу безусловного права, когда иск против оного становится невозможным за истечением давности (ср. Мн. Гос. сов. 1839 г. по делу Боровского и Чунпалова, 1851 г. по делу гр. Маркова. См. еще решение о пожизненном владении в 1 кн. "Журн. Мин. Юст." 1858 г., и разбор оного в "Архиве" Калачова 1860 г. кн. 1. Ср. Касс. реш. 1875 г., No 970).
   

§ 30
Владение правами

   Владение есть фактическое, наличное господство человека над вещью; и потому владение защищается во имя консервативного начала, в интересе порядка общественного, а не в интересе права, полагающего основание владению, т.е. пользуется защитой от противозаконного фактического вмешательства и нарушения, а не от законного, на праве собственности основанного. Хотя вещественное владение состоит в связи с вещным правом, однако же, законная защита владения не составляет вещного иска, а предоставляется в форме личного иска, основанного на личном незаконном действии нарушителя. Эти понятия римского права останутся навсегда существенными, хотя римская форма интердикта давно уже утратила свое практическое значение. Но на какие предметы, на какие отношения простирается понятие о владении как о состоянии фактическом, пользующимся законной защитой, кроме владения вещами может ли быть владение правами -- этот вопрос еще не выяснился вполне ни в теории, ни в положительных законодательствах.
   Вещественное владение разделяют иногда на полное и на неполное и ограниченное. Первое соответствует господству над вещью собственника, владеющего на свое имя (in animo domini); неполное соответствует ограниченному господству над вещью. Французский закон относит понятие о владении ко всем правам, как вещным, так и личным. Австрийский закон дает владению тоже весьма обширное значение. "Все телесные и мыслимые вещи, -- говорит он, -- могущие служить предметом законного обращения (rechtlichen Verkehrs), могут быть и предметом владения", стало быть, всякие личные требования, все вещные права и, наконец, самое право владения (Bürg. Gesetzt)., ст. 311, 292, 307, 308); таким образом, общая формула, высказанная в законе, в логическом применении своем доводится до результатов невозможных, ибо едва ли возможно понять и допустить владение -- владением. Прусский закон говорит: кто держит за собой вещь или право, хотя и в качестве чужой собственности, но с намерением на себя употреблять и пользоваться (für sich selbst zu verfügen), тот почитается неполным владельцем. Полный владелец тот, кто владеет вещью или правом как своей собственностью; однако и неполный владелец вещи может быть полным владельцем права, которое присваивает себе на вещь (Ldr. I, 7, § 6, 7, 9). Это определение, по своей неясности, неудовлетворительно; но иного определения еще не выработала теория законодательства, хотя все новейшие законодательства в большем или меньшем размере применяют понятие о владении к правам, и расширяют, сравнительно с римским правом, круг законных состояний, пользующихся защитой от нарушения, иском о владении. Таким образом, под формулу владения подходят: и владение арендными наследственными участками, и владение залогопринимателя ручным залогом. (В этих случаях может быть два владения в одном и том же имуществе: один владеет вещью как собственник -- это владение прямое, полное, самостоятельное, подлежащее давности. Другой владеет вещью как арендатор, пользователь, как кредитор -- его владение производное, зависимое.) Под формулу подходит и владение пользователя (usufractuarius и commodatarius), владение договорного арендатора, наемщика, приемщика по договору поклажи. Владеют ли все эти лица? Римское право отвечает на этот вопрос отрицательно; новейшие законодательства склоняются к противоположному взгляду, допуская владение, хотя и неодинакового свойства, в состоянии непосредственного господства над вещью. Вследствие того и такому владению, ограниченному в пределах зависимого и договорного права, из которого оно проистекает, по справедливости должна быть в этих пределах предоставлена защита, которой пользуется неопределенное и полное владение на свое имя, владение вотчинное. Например, когда наемщику дома, со стороны третьего лица делается помешательство, стеснение в спокойном его состоянии, в спокойном пользовании нанятым помещением, этим нарушается не договорное отношение между хозяином и наемщиком, а нарушается непосредственное, спокойное, владетельное состояние человека в его жилище. Поэтому и наемщик пользуется защитой своего состояния сам за себя, а не в качестве представителя прав того лица, кому принадлежит в собственность нанятое имущество.
   Владение простирается, без сомнения, на права, имеющие вотчинное свойство (Realrechte), как, например, на сервитуты. В какой мере может быть применено понятие о владении к личным правам, из обязательств возникающим, -- этот вопрос еще не выяснен наукой. Но есть попытки в науке применить понятие о владении даже к правам чисто личным (состояния, Zustandsrechte) и семейственным: возможно представить себе фактическое состояние пользования подобными правами, признаваемое законом в смысле наличного состояния. В этом смысле можно найти -- особенно в каноническом праве -- постановления, которыми подобному состоянию в сфере семейственных отношений придается юридическое значение (например, состояние супругов, добросовестно почитавших себя в законном союзе, когда он, в сущности, был незаконным). Но совсем несправедливо было бы применять к подобным состояниям общие свойства владения, из круга отношений по имуществу. В вышеприведенном смысле и французский закон употребляет термины: possession d'état d'un époux, но никто не думал применять к такому состоянию законы гражданского владения, например, право защиты владения -- actions possessoires.
   Об этом предмете см. у Блунчли Privatrecht, § 56; этот предмет разобран монографически в сочинении: Der Besitz nach österreichischem Rechte, mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts, des preussischen, französischen und sächsischen Ges. buchs, v. Dr. Randa. Leipz. 1865. См. еще о том же статью Арндтса в Kritische Vierteljahrschrift für Gesetzg., 1866 года.
   

§ 31
Право пользования вообще и по русскому закону. -- Отношение пользования к владению. -- Может ли быть самовластное пользование?

   Пользование. Владение есть духовный деятель права собственности; материальными его деятелями представляются пользование и распоряжение. Римские юристы определяли содержание права собственности тремя качествами, в коих оно материально выражается: jus utendi, jus fraendi и jus abutendi. Первые два соответствуют нашему пользованию, последнее -- распоряжению. Jus utendi, и соответственно ему usus, -- есть право употреблять вещь непосредственно для своих нужд, для удовлетворения потребностей. Jus fraendi -- собирать в свою пользу плоды и доходы, приносимые вещью; jus abutendi -- право сделать из вещи решительное и окончательное употребление, распорядиться ею, потребить ее, пересоздать и изменить, наконец, передать другому.
   Я живу в своем доме -- jus utendi; отдаю дом внаймы -- jus fraendi; разламываю, чиню, продаю, дарю -- jus abutendi. Картина висит у меня в кабинете -- ut.; показываю ее за деньги -- fr.; уничтожаю, дарю ее -- abut.
   Соединение и разделение. Полное соединение пользования, во всех его принадлежностях, с владением представляется в полной собственности. Разделяясь, пользование в одной и той же вещи может принадлежать разным лицам. (Сад. -- Я даю право одному гулять в саду; другому -- право снимать плоды и употреблять в свою пользу, продавать; а при себе удерживаю распоряжение, которое при сем сливается с голой собственностью. Но в то же время кто владелец сада? Я же. Usus в соединении с jus fraendi -- usufractus. Usufruit.)
   В русском законе не выражено вышеуказанное отличие, и нет соответственных тому терминов. То и другое сливается в общем праве пользования. Это значит, что русский закон не создал особых категорий для различения вещных прав в этом отношении. Но в действительности одно право отличается от другого. Когда пользование соединяется в одном лице с владением и распоряжением, тогда различие это незаметно. Это будет пользование прямое, непосредственное употребление прав собственности (Зак. Гражд., 420). Но пользование может отделиться от права собственности, когда владелец, удерживая при себе право собственности, уступает пользование по договору или по другому акту (521, 535, 560 и др.). В таком случае пределы этого пользования определяются самим актом или обычаем. Говорю обычаем, потому что иногда возникает вопрос, соединяется ли usus с usufractus, и последнее не вытекает ли из первого? То и другое может быть означено отдельно или предполагаемо. Я отдаю внаймы дом -- usus, но когда наемщик берет его с тем, чтобы отдавать внаймы от себя -- это будет usufractus. Пространство этого права определяется договором.
   Когда пользование является отдельно от владения и от вотчинного права на имущество, наш закон не устанавливает ему точных пределов, не определяет существенных свойств его, подобно тому, как определяются в западных законодательствах свойства узуфрукта, представляющего особое учреждение, органически связанное с системой вещных прав. Однако наш закон и не препятствует признать, что отдельное пользование, по существу своему, не может простираться на хозяйственную сущность имущества, которая должна оставаться неприкосновенной в целости (salva substantia), если пользователю не предоставлено прав и на эту сущность, по особому соглашению (таково, например, право продавать лес на сруб из имения, отданного во временное пользование).
   Право пользования в недвижимых имуществах -- с Петра I до Екатерины II подвергалось у нас многим ограничениям. Одни установлены были в виде регалии, простиравшейся на некоторые угодья или принадлежности земель, другие -- как следствие государственного надзора за хозяйством в некоторых статьях его, имевших по убеждению законодателя особую государственную важность. Таковы были: ограничение владельцев в праве искать и разрабатывать руду и минералы в землях своих, в праве рубить или употреблять по усмотрению леса свои, или деревья некоторых заповедных пород, в праве на некоторые заповедные промыслы из произведений земли. При Петре отобраны были в казну все частные рыбные ловли, обложены оброком все мельницы (см. у Невол., § 341-347). Все ограничения этого рода уничтожились при императрице Екатерине II, с признанием полного права собственности на землю со всеми ее принадлежностями (ст. 424 Зак. Гр.). Остающиеся в силе ограничения права собственности (см. ниже § 52-54 и 58) проистекают не из регального права, но объясняются государственными или общественными потребностями. Следы регального права сохранились еще в немногих постановлениях. Таково, например, право короны и казны на некоторые минералы (см. ниже § 54).
   В Крыму, до присоединения его к России, соляной промысел составлял ханскую регалию, и все соляные озера, солончаки и засухи составляли собственность ханов. По присоединении Крыма велено было принять все тамошние соляные озера в казенное ведомство: с того времени все такие озера, хотя бы находились в частных дачах, считались не частной, но казенной принадлежностью. Впоследствии, по поводу возникших со стороны частных лиц претензий на право соляной разработки в озерах и источниках, принадлежавших к их дачам, обнаружилось, что в Крыму существуют озера, по крепостному праву состоящие во владении частных лиц, и что этого права невозможно лишить их. Вследствие того В. у. мнением Гос. совета в 1824 г. положено оставить во владении казны те крымские озера, кои во владение ее поступили; в ее же заведовании оставить соляные озера Новороссийского края, состоящие в дачах казенных поселян, колонистов, татар и вообще людей, не имеющих помещичьего права, равно те, которые перешли в частное владение по продаже земли от татар, не имевших на оную права; напротив того, все озера, солончаки и засухи, лежащие в землях крепостных, законно приобретенных, предоставить в полную собственность каждого из владельцев (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 617, прим. 1-3 и мн. Гос. с. 1867 г. по делу Любенковой).
   Наш закон (536) разделяет пользование на полное и неполное. Полное, когда все произведения и доходы принадлежат пользователю; неполное, когда некоторые из них ему не предоставляются. Например, отдаю сад и выговариваю себе плоды некоторых деревьев одного сорта. Отдаю в аренду землю, и выговариваю себе право на разработку в ней серного колчедана или медной руды.
   В Горном Уставе (изд. 1893 г., ст. 1026) упоминается о праве пользования, полном и неполном, поверхностью участков, отведенных под разведку и обработку кам. угля в войске Донском. Полное право пользования заключается в праве горнопромышленника пользоваться попасом, сенокосом и распашкою, а неполное -- в пользовании только попасом и сенокосом.
   Напротив, пользование, соединенное с собственностью и владением, всегда бывает полное. Владелец волен извлечь из вещи всякое употребление, какое только возможно по свойствам природы ее. Но как природа вещи не только физическая, но и юридическая, и как экономическое значение ее может быть важно не только для отдельных лиц, но и для целого общества, то закон ограничивает в некоторых случаях свободу пользования. Об этих ограничениях было упомянуто при изложении общих свойств вещей.
   Пользование обыкновенно составляет принадлежность самостоятельного владения, зависящую от владельца, так что на обыкновенном языке у нас слова владею, пользуюсь употребляются безразлично, и с представлением о владении соединяется обыкновенно и представление о пользовании. Сам закон нередко употребляет в этом смысле слово владение, разумея пользование как необходимый атрибут его. Но в строгом смысле понятия эти различны, и понятие о пользовании несравненно ограниченнее понятия о владении.
   Владение недвижимым населенным имением, в прежнее время до освобождения крестьян, соединялось с вотчинным правом на поселенных людей и, до некоторой меры, с правом суда и полиции над этими людьми исключительно. С освобождением крестьян, помещику, относительно временнообязанных людей, оставшихся в землях его, с поземельным наделом, предоставлено еще ограниченное и условное право запрещения, соизволения или вмешательства относительно некоторых позмельных отношений (см., напр., места. Велик, полож., 100).
   По освобождении крестьян, и с переходом в их собственность поземельного надела, должна исчезнуть юридическая особенность так называемого, в смысле прежних законов, населенного имущества, населенных земель (ср. сей книги § 13). Правда, что поселение, временное или постоянное, сторонних людей на чужой земле, ставит землевладельца в особое к ним отношение, но юридические свойства этого отношения определяются исключительно или особенным свойством уговора, из которого поселение возникло, или общими юридическими свойствами соседства. Наш закон (в этом его отличие от некоторых чужестранных прав, например, германского) не дает помещику, в силу только помещичьего качества, нисколько полицейской власти над живущими на землях его людьми. В этом иные видят с государственной точки зрения -- недостаток, другие видят преимущество нашего законодательства.
   Однако же совместное население, в большем или меньшем числе людей на чужой земле, производит отношения, с одной стороны, стеснительные для землевладельца, с другой стороны, льготные для него в экономическом смысле. Владелец, без сомнения, вправе загораживать усадьбу и огораживать поля свои, но не вправе запирать пролегающие по земле его проезжие открытые дороги. Проезд и проход свободны (ср. § 58), и вотчинные владельцы не могут взимать сборов за проезд по земле своей, разве когда потребуются на ней для общего удобства сооружения (например, мост, гать); но и в таком случае сбор допускается не иначе как по таксе, утверждаемой правительством. П. С. З. 1833 г., No 6587; Уст. Пут. Сообщ., 841, 842, по Прод. 1893 г., и 843 по тому же Прод.; Касс. реш. 1874 г., No 627. 1877 г., No 11. С другой стороны, нельзя отказать владельцу в праве дозволять или не дозволять на своей земле торги и промыслы сторонним людям. Когда владельческая земля служит обычным местом торга (торги в лавках, на базарной или ярмарочной площади и т.п.), торг в известных пределах или местностях и помещениях может составлять особую доходную статью владельца, ему исключительно присвоенную по вотчинному праву или по определению закона, или по договору с отдельными крестьянами (см. особ. прил. к IX т., места. Велик, полож., ст. 43 и сл. См. еще прил. к прим. к 322 ст. IX т.).
   Примечание. По Городовому Положению 11 июня 1892 г. вновь установлять сбор за проезд и проход по сооружениям, воздвигнутым на средства городского населения, не разрешается: сохраняются лишь сборы, установленные до издания сего Положения (т. II, изд. 1892 г., Город. Полож., ст. 135, п. 6).
   Но и кроме того, едва ли можно отрицать, что владелец вправе воспретить на землях своих постоянный торг в лавках или в стоечных торговых помещениях, торг, требующий устройства на месте. Едва ли основательно возражение против сего права, основанного на свободе торговых и промышленных действий от стеснений, налагаемых частной вотчинной властью. В настоящем случае свобода торга и промысла остается неприкосновенной: ограничение относится к месту, занимаемому торговым промыслом. Невозможно отрицать, что против воли владельца никто не вправе занять место и утвердиться на земле его в своем личном интересе: по существу права собственности, воля эта дозволяет и разрешает безотчетно действия, входящие в состав исключительного владения, пользования и распоряжения. О промыслах всякого рода необходимо также признать, что поскольку эти промыслы направлены к извлечению из земли или ее принадлежностей предметов хозяйственной ценности (как бы ни казалась ничтожна эта ценность), -- они могут быть безусловно устраняемы волей владельца, разумеется, если особенный закон, в видах общественного или государственного интереса, не объявил промысел вольным (ср. § 53 и сл.).
   Относительно торговли вразнос и в развоз, не требующей устройства на месте, возникало в практике сомнение: вправе ли владелец запретить таким разносчикам торг на земле своей? В этом случае запрещение владельца, в силу вотчинной его власти, служит к стеснению не только торговцев, но и местных на земле его жителей, в приобретении необходимых для жизни потребностей, и потому подлежит особенно тщательной проверке, с соображением не только вотчинного права, но и общих гражданских прав стороннего лица. В судебной практике известны два противоречащих решения по этому предмету. В одном случае решением Общ. Собр. Сената 1846 г. (Сб. Сен. реш. I, No 225) признано, на основ. 425 ст. Гр. Зак., что княгиня Белосельская-Белозерская как владелица имеет право не допускать торговцев съестными припасами производить торговлю на Крестовском острове, без особого от нее дозволения. В другом случае решением Касс. Д-та 1867 г. (No 16) признано, что гр. Шереметев в своем селе Останкине не вправе запрещать разносчикам проезд по сельским дорогам на дачи, для удовлетворения дачников припасами. Сенат оправдал применение к сему делу 523 ст. Уст. Пут. Сообщ. о свободном праве пользования дорогами, и признал 425 ст. Гр. Зак. не нарушенной в решении съезда. Правда, что по свойству кассационного рассмотрения, суждение в этом последнем случае могло опираться преимущественно на статью о дорогах, на которой утверждалось решение съезда; но о 425 ст. Гр. Зак. в решении Сената упомянуто, однако не разъяснено положительно, почему она признается ненарушенной. Итак, недоразумение остается.
   Казалось бы, в подобных случаях надлежит различать -- какой торг производится, при каких обстоятельствах и в каком месте? Если дело идет о разносчиках, приходящих на дачи для удовлетворения отдельных требований местных жителей приносом нужных вещей и припасов, сомнение разрешается прямо правом свободного проезда по дорогам: владелец не вправе стеснять местного жителя в свободе личного договорного общения со всяким сторонним лицом, хотя бы и с торговцем, лично к нему проезжающим. Но вопрос изменяется, когда торг является в виде предложения, обращаемого публично и в публичном месте, к публике, нарочито собранной, например, для гулянья. Здесь дело касается уже не просто прохода и проезда; оставляя даже в стороне вопрос о праве владельца извлекать выгоду из торга, производимого сторонними лицами на землях его, нельзя не признать за ним, как за вотчинным владельцем, безотчетного права -- отказывать в своем дозволении всякому стороннему лицу, вступающему на его землю для какого бы то ни было промысла. Отрицать это право невозможно с точки зрения вотчинной власти, так же, как и право владельца, например, запрещать охоту на землях своих.
   По силе 86 и след., 560, 593 ст. Пит. Уст., изд. 1893 г. заведения для раздробительной продажи крепких напитков на земле сельских обывателей могут открываться не иначе как с разрешения сельского схода, причем требуется еще дозволение ведомств или частных лиц, если в черту усадебной оседлости обывателей входят земли, составляющие собственность упомянутых ведомств и лиц, -- а в землях казачьих -- с разрешения станичного схода; на земле у частных лиц питейные заведения открываются не иначе как с разрешения владельца. Ср. Касс. реш. 1879 г., No 39; 1873 г., No 456.
   В Касс. реш. 1880 г., No 148 объяснено, что каждый крестьянин может, на своей усадьбе, без особого разрешения помещика или общества содержать всякие торговые и промышленные заведения. Право на торговлю в селениях не составляет особого источника дохода для целого сельского общества, за исключением отдачи в аренду мирской земли, и не может быть предметом обязательных распоряжений со стороны общества, клонящихся к ограничению законных прав каждого отдельного члена.
   45 и 46 ст. местного положения о поземельном устройстве крестьян, представляя владельцам селений право распоряжения существующими в оных торговыми и базарными площадями, ограничивают это право сохранением за крестьянами, между прочим, свободного по ним проезда и производства торговли из выходящих на площадь лавок и заведений. Ввиду этого владельцы, а равно и все преемники их, хотя и властны вообще, как собственники земли, распоряжаться площадью по своему усмотрению, но не имеют, однако, права преграждать сообщение с площадью выходящим на оную лицевой стороной постройкам, принадлежащим частным собственникам. Касс. реш. 1878 г., No 103.
   В западных и малороссийских губерниях, а также в Бессарабии и в Новороссийском крае есть владельческие местечки (в западном крае города), владение коими соединяется с особыми правами. В местностях прежнего польского королевства поселения этого рода образовались издревле на владельческом праве, в силу частных дворянских и владельческих грамот и привилегий. Частные владельцы привлекали к себе на поселение людей свободного состояния -- шляхтичей, купцов, ремесленников и особенно евреев, учреждая у себя торги и базары. Вместе с тем обыватели облагаемы были в пользу владельца сборами с торгов разного рода, составляющими и главную статью владельческого дохода с местечка. Сборы эти во многих местах доходили до крайнего разнообразия, и касаясь необходимейших предметов потребления, становились, в сущности, налогом на эти самые предметы. Таковы были сборы -- не только от продажи вина и пива, но от резки скота, от соли, сельдей, хлеба, лука и овощей, от пекарей и мельников и т.п. Основанием служили иногда акты прежнего времени, или новейшие контракты владельца с обывателями, и постановленные по взаимному согласию таксы; но в большей части случаев взимание сборов зависело от произвола владельцев, администраторов и арендаторов имения. Вследствие того, с учреждением в крае правильной русской администрации и со введением русского законодательства, утвердившего впрочем за местными дворянами право собственности на города и местечки (IX т., изд. 1857 г., ст. 219, прим. 2), стали возникать жалобы местных жителей на умножение и увеличение сборов: жалобы эти обращались к общему положению русского законодательства о свободе торговли необходимыми предметами потребления. К удовлетворению просителей принимались частные меры местной администрацией: например, вводились, с утверждения местных губернских правлений, тарифы сборов и т.п. Но вместе с тем высшее правительство озабочивалось разрешением общего вопроса о законной мере всех подобных сборов. В 1846 году Высочайше утвержденным положением комитета министров определено: объявить, что все сборы, не согласующиеся с общими государственными узаконениями или не основанные на актах, должны быть признаны незаконными; но не принимая общей меры, предоставлять по жалобам и спорам каждое дело в частности судебному разбору; вместе с тем министерству финансов поручено было сообразить, могут ли быть допускаемы эти сборы, при существующих платежах за право торговли по установленным свидетельствам. Для Бессарабской же области состоялось еще в 1844 году Положение (прилож. к прим. к ст. 322, IX т., изд. 1876 г.; см. § 62), которым определено, в каком размере владельцы местечек и городов, независимо от добровольных соглашений с целым обществом обывателей, имеют право на получение доходов со следующих только статей: с раздробительной продажи питей, с домов и лавок, с продажи скота, с переправ на реках и с весов и мер.
   В ст. 223 т. V Уст. о прямых налогах, изд. 1893 г., сказано, что действие его распространяется и на те владельческие города, местечки и селения, владельцам коих принадлежит право о плате за наем у них лавок, домов и земель, заключать с торгующими условия на основании законов гражданских; но таковые владельцы не имеют права облагать торговцев никакими сборами собственно за право торговли. Но как в некоторых местностях взимание сборов утверждается еще на старых привилегиях и на договорах с местными обывателями, то и за этим положением возникают еще доныне спорные дела по жалобам, преимущественно евреев, на незаконные владельческие поборы (см. в 1-м Общ. Собр. д. Цецерского, 1871 г.; во 2-м Общ. Собр. Сен. д. Берестечка, 1872 г.).
   По смыслу ст. 420 т. V, изд. 1893 г., Уст. о пит. сб. право владельцев городов и местечек в западных губерниях, поименованных в этой статье, и в Бессарабской, на исключительную продажу вин в этих городах и местечках, принадлежит им в силу права собственности на земли, на коих существуют те города и местечки, как бывших помещиков их, пользовавшихся этим правом до 1863 года. Из этого очевидно, что право принадлежит к целому составу бывших помещиков имений, и потому не может переходить к приобретателю какой либо-части земли из состава местечка или города и, следовательно, не приобретает привилегии, исключительно предоставленной владельцу местечка или города. Касс. реш. 1874 г., No 69.
   1877 г., No 110. Так как все отношения чиншевого владельца к собственнику земли ограничиваются лишь обязанностью платить на вечные времена установленную, ежегодную плату, называемую чиншем, то по праву неограниченного пользования занимаемым участком земли чиншевому владельцу принадлежат и все выгоды, извлекаемые из этого пользования. Отсюда следует, что владельцы местечек в западных губерниях не должны иметь никакого участия в выгодах, извлекаемых жителями местечек из производимой ими торговли, и что жители местечек в принадлежащих им на чиншевой земле строениях имеют право производить торговлю на общем основании, не испрашивая на то дозволения владельцев местечка.
   Владение может быть самостоятельное, не зависимое от права собственности, но существующее в виде собственности. Но нельзя себе представить пользование самостоятельное, существующее независимо от права собственности или владения, не проистекающее ни из того, ни из другого. Может быть, пользование, утвержденное на общем законе, но в таком случае оно тоже должно признавать свою зависимость от высшего права собственности. Таково, например, пользование валежником, плодами и ягодами из леса, пользование травой, растущей по большим дорогам и в открытых лугах, и т.п.
   Вообще же, если пользователь пользуется вещью, не давая никому отчета в основании своего пользования, и не имея никакого юридического основания, то это значит, что он имеет самостоятельное владение вещью, и пользование в этом случае составляет нераздельную принадлежность владения. Но самостоятельного пользования, подобно тому, как бывает самостоятельное владение, -- пользования, существующего независимо от владения и опирающегося на право, -- такого пользования мы не можем себе представить. Если пользователь вместе с тем не владелец и не собственник имущества, то мы не можем иначе себе представить такое пользование, как с вопросом: почему, на каком основании? Но самостоятельное владение и не допускает подобного вопроса, покуда нет спора о праве собственности. Если же и пользование самостоятельное может отрицать подобный вопрос, то, стало быть, оно не простое пользование, а владение.
   Вот причина, почему нельзя себе представить простого фактического пользования, которое могло бы само по себе, независимо от владения, превратиться в право на пользование, с истечением давности. Положим, что я собираю плоды с сада ежегодно. Если я делаю это с согласия собственника или владельца, то я имею уже право отдельного пользования по договору. Если вовсе нет налицо владельца, а я пользуюсь на свое имя, то я вместе с тем и владелец, следовательно с истечением давности могу приобрести право пользования плодами из сада, но уже как принадлежность приобретаемого мной права собственности на сад. Если я пользуюсь на виду у владельца, без всякого со стороны его запрещения, а владелец продолжает владеть, то это уже показывает, что со стороны его было даваемо безмолвное согласие, и что оно ежегодно повторялось; но здесь нет никаких признаков самостоятельного права, стало быть, не может быть и давности. А давностью может быть только утверждена неопровержимость титула, на коем основано отдельное право пользования. (Ср. выше что сказано о давности приобретающей.) Касс. реш. 1874 г., No 854.
   Неопределительность некоторых прав в системе русских гражданских законов препятствует во многих случаях ясному и правильному решению вопроса о применении давности к владению и пользованию. Это заметно особенно в случаях, относящихся до права на участие частное в чужом имуществе, -- которое не имеет в нашем законе точного и полного определения. В недостатке такого определения приходится приурочивать случаи этого рода к неясному понятию о пользовании выгодами чужого имущества, и не находить твердых начал для применения к ним давности, тогда как в иностранных законодательствах есть выработанное учение о сервитутах и о применении к ним давности. Так, например, возникает вопрос о праве прохода и проезда через чужую дачу. Истец жалуется, что ответчик загородил у себя дорогу, по которой истец издавна проезжал в свою лесную дачу. Ответчик возражает, что дорога эта существовала для внутренних хозяйственных потребностей его дачи, и что проезжая для всех дорога есть в другом месте. Сторонние люди показывают, что по старой дороге издавна была общая езда. Есть ли основание предоставить истцу право на проезд, на основании давности пользования проездом? (См. Касс. реш. 1870 г., No 53). Едва ли наш закон дает к этому основание: он имеет в виду -- для применения давности -- владение на праве собственности, а в настоящем случае такого владения нет. Истца можно удовлетворить только на основании 448 ст. Зак. Гр., и то в таком лишь случае, когда другого проезда через дачу нет. -- Время пользования проездом может быть принято во внимание -- не в определенном 10-летнем сроке, для утверждения давностью личного исключительного права на пользование, -- но лишь для удостоверения в том, что дорога существовала издавна и издавна была открыта для общего пользования.
   Вопрос о возможности самостоятельного пользования получает особое значение в тех случаях, когда дело идет об утверждении давностью права на участие в выгодах чужого имущества. В системе нашего законодательства нет места понятию о сервитуте: отсюда происходит на практике затруднение определить юридически такое отношение, которое в существе подходит под понятие о сервитуте, но в нашем законе может быть приурочено лишь к праву участия частного, которого законные определения не объемлют, сервитутного отношения во всех существенных его свойствах. В таком случае возникает попытка приурочить отношение к праву отдельного пользования и в сем виде подвести его под действие давности. Таков, например, случай по делу Бенардаки с Растеряевой (1-е Общ. Собр. Сен. 1871 г.), предметом коего было, во-первых, право проезда Растеряевой к химическому ее заводу через землю Бенардаки на Гутуевском острове; во-вторых, право Растеряевой пользоваться водой для завода, через трубы, проложенные через ту же землю, и составляющие принадлежность завода Бенардаки. Истица доказывала, что это пользование через трубы, спокойное и непрерывное в течение 10 лет, стало для нее неопровергаемым правом в силу давности. Иное законодательство дало бы возможность приложить к этому отношению правило о действии давности на сервитут непрерывного или прерывистого пользования (s. discontinua). Наши суды, лишенные этого удобства, по необходимости принуждены в подобных случаях искать выхода из затруднений, и от того иногда поневоле ставят вопрос неправильно. Так, в настоящем деле поставлен был вопрос: ограничивается ли приобретающая сила давности одним правом полной собственности или от действия ее неизъемлется и право неполной собственности? Очевидно, что в вопросе оставлены без внимания существенные для дела понятия о возможности самостоятельного пользования, и об особенном свойстве пользования временного и прерывистого.
   В том же Общ. Собран. Сен. см. еще подобное дело 1871 года, о праве Уманца пользоваться через канаву проводом в свое озеро из казенного озера -- рапы или соляного раствора.
   В Журн. Мин. Юст. 1860 года напечатано решение 2-го Общ. Собр. Сената, об утверждении давностью права на разработку рудников в чужой земле (д. Ревдинских рудников). Решением этим признано за Ревдинским заводом, по бесспорному пользованию в течение нескольких давностей, право на разработку рудников в землях, составляющих, по праву собственности, принадлежность Каслинского завода. На это решение ссылаются иногда в доказательство, что давностью может быть приобретено право постоянного пользования. Но при этом забывают, что в приведенном деле были следующие обстоятельства, послужившие основанием решению: 1) Пользование Ревдинского завода основано было на титуле, так как спорные рудники в 1758 году отведены были Берг-Коллегией к Ревдинскому заводу. 2) Противная сторона, т.е. Каслинский завод, независимо от владения другой стороны, имея укрепленное право на рудники, утратила оное на основ. 1478 ст. Горн. Уст. (изд. 1857 г.), оставив те рудники безо всякой обработки.
   Статьями 533 и 557 ч. I т. X установлено, что бесспорным владением в течение земской давности приобретается право собственности на имущество, но в законах не содержится никакого указания на то, что бесспорное пользование в выгодах чужого имущества в продолжение того же срока давности могло установить, без согласия владельца этого имущества, дальнейшее на вечные времена пользование оным. Касс. реш. 1872 г., No 1306; 1873 г., No 1305.
   1875 г., No 538. Сделки о предоставлении земли в пользование посторонних лиц на неопределенное время, составляя в сущности переуступку права собственности на эту землю, не могут быть сочтены равносильными тем способам приобретения и укрепления права собственности на недвижимое имущество, которые определены законом (ст. 707 т. X, ч. 1); и подобные бессрочные сделки, как несоответствующие правилам о передаче права пользования имуществом, не могут быть признаваемы обязательными.
   1873 г., No 1245. По смыслу 533 ст. X т. I ч. спокойное, бесспорное и непрерывное владение превращается за давностью в право собственности лишь тогда, когда оно было в виде собственности, из чего следует, что право участия частного не приобретается по праву земской давности.
   1875 г., No 46. По смыслу закона, для силы давности надобно владеть на праве собственности, а не на ином основании (ст. 560 т. X, ч. I); между тем временное владение постороннего лица не лишает вотчинника прав собственности (ст. 521), и самое пространство и срочность отделенного владения определяется тем самым актом, которым оно установлено (514 ст.); из соображения этих узаконений видно, что самое понятие о временном владении предполагает отделение оного из прав собственности на известный срок, и что осуществление этого права в пределах срока, не стесняя собственника, не может считаться владением в виде собственности, и потому не может, по 533 ст., превратиться в право собственности, хотя бы и продолжалось в течение установленной законом давности.
   1875 г., No 55. Казенные земли, отведенные в пользование государственных крестьян на известных условиях, не изъяты от действия давности и могут быть приобретены в собственность в силу права бесспорного владения в течение земской давности, но только посторонними лицами, а не теми, кому они даны от казны.
   

§ 32
Право распоряжения. -- Двоякое его значение. -- Отделение его от права собственности. -- Добровольное и недобровольное. -- Запрещение. -- Действие его и форма. -- Арест движимости. -- Опека

   Право распоряжения есть, во-первых, право производить в составе вещи всякие изменения, какие заблагорассудит владелец, соответственно тому или другому назначению или употреблению, по своей воле. Это право составляет непременную принадлежность права собственности и владения самостоятельного, но не относится к непременным принадлежностям отдельного владения и пользования, а должно быть особо определено по договору. Например, наемщик дома без согласия хозяина не имеет права перестраивать и переделывать его, для того или другого назначения, по своей воле.
   Во-вторых (и по определению нашего законодательства) -- право распоряжения, в соединении с правом собственности, состоит во власти отчуждать имущество в пределах, законом означенных, и отдавать оное в пользование другому посредством найма, ссуды и других договоров (541). Стало быть, это право выделять из собственности составные части -- владение и пользование, и в особенности, окончательно отрешиться от самого права собственности на вещь -- уступить или передать его другому.
   Очевидно, что это право, оставляющее высшее выражение права собственности, никак не может возникнуть и существовать в виде самостоятельном, независимо от права собственности. Но оно может отделиться от права собственности двояким образом (ст. 542): или добровольно, вследствие договора, или невольно. В первом случае, по свойству права распоряжения, возможна одна только форма договора -- доверенность. Право собственника-владельца на распоряжение так неразрывно связано с личностью, что невозможно допустить, чтобы владелец-собственник отказался от этого права безвозвратно или на срок; оставляя за собой собственность и владение, лишил бы себя безусловно права на распоряжение: это немыслимо. И потому здесь употребительна именно такая форма одностороннего договора -- доверенность; ибо действие доверенности зависит исключительно от личного доверия, которое ничем не связано, и может прекратиться во всякую минуту по воле доверителя.
   Выражение "отделить распоряжение от права собственности" следует разуметь в том тесном смысле, к которому употребляет его закон применительно означенным в договоре 2-м случаям: и выражение это само по себе неточное. По существу права распоряжения -- в смысле 541 ст., оно не может отделиться от права собственности, т.е. быть представлено само по себе, как право распоряжения, отдельно от права собственности. В первом случае собственник, не поступаясь нисколько правом распоряжения в существе его, предоставляет только стороннему лицу право действовать от его имени, по распоряжению имуществом. Во втором случае право отчуждения приостанавливается или устраняется в лице собственника, в силу того, что имущество его признается за него ответственным в обеспечение или в удовлетворение стороннего права: здесь, стало быть, право распоряжения подвергается стеснению нераздельно с правом собственности. См. Касс. реш. 1868 г., No 25 и 1870 г., No 917, о том, что право распоряжения составляет нераздельную принадлежность права собственности, и не может отдельно служить предметом завещания. Сравн. реш. 1870 г., No 1750.
   Вышеупомянутая неточность в законе служит поводом к смешению понятий. Так, например, в судебной практике выражается иногда мнение такого рода: когда собственник, дав доверенность на продажу имения, продает его сам, то совершенная им купчая во всяком случае недействительна ввиду купчей, совершенной поверенным, так как, отделив однажды от своего права собственности право распоряжения, он уже лишил себя права продать имущество при существовании доверенности (См. о сем Журн. Гражд. Права, 1871, стр. 741).
   Поэтому добровольное отделение права распоряжения от права собственности имеет характер только временного отделения, вполне зависящего в продолжении своем от воли доверителя, и тому лицу, в пользу которого оно отделяется, не предоставляет прочного права. Дана доверенность на отдачу в пользование имущества. Сегодня я дал ее Ивану, а через три дня могу уничтожить, и возвратить себе право распоряжения. Разумеется, что все действия Ивана, совершенные в пределах доверенности до уничтожения оной, остаются в силе, и для меня обязательны. Доверенность на продажу имения имеет такое же свойство. Только доверенность на представление имения в залог по договорам с казной, данная на срок, не может быть уничтожена ранее срока; но в этом случае сделка имеет только форму доверенности, а в сущности это договор особого свойства, связывающий обе стороны взаимными условиями, договор о ссуде или отдаче в пользование. См. 3 часть Курса, § 59.
   Пространство прав, предоставляемых доверенному по распоряжению имуществом, определяется содержанием доверенности. Посему, при разрешении недоумений о том, в пределах ли полномочий действовал поверенный, необходимо иметь ясное сознание не только о юридическом, но и о хозяйственном значении того действия, которое означено в доверенности, и того, которое совершено поверенным, чтобы судить о том, какое действие, имея отдельное хозяйственное значение, требует особого полномочия, и какое, принадлежа к целому порядку хозяйственных действий, само по себе предполагается в данном общем полномочии. Например: поверенному предоставлено продать имение, а он заложил его. Предоставлено продать и заложить имение, а поверенный продал из него на сруб лесную дачу. Предоставлено продавать лес на сруб, а поверенный продал лес с выкорчеванием пней и корней.
   Право распоряжения, в лице вотчинного владельца-собственника, может быть приостановлено или ограничено частной волей передатчика, в установленном акте, которым передается право собственности: именно в дарственном акте или в завещании. Этому ограничению есть законные пределы (см. статьи о дарении и завещании). Ограничения этого рода, допускаемые законом (например, запрещение отчуждать имение или отдавать в залог в течение положенного срока), стесняя право собственности, не уничтожают его в существе, но дают ему свойство неполного права собственности (см. рассуждение об этом в Касс. реш. 1869 г., No 1134).
   Право распоряжения может отделиться от права собственности и независимо от воли хозяина, по закону, вследствие распоряжения правительственной или судебной власти, когда имущество подвергается запрещению или секвестру или опеке (Зак. Гражд., 542. т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд. ст. 1 и след.).
   Значение запрещения, налагаемого на недвижимые имущества, состоит в связи с системой совершения крепостных актов на отчуждение имуществ. Имущество, на которое наложено запрещение, не может быть от своего владельца, при жизни его, передано в собственность другому лицу формальным законным порядком, т.е. совершением крепостного акта. Таково общее правило, из которого допускаются немногие исключения (см., например, 1703 ст. Зак. Гражд.). Правило это строго обязательно для всех мест и лиц, совершающих крепости, и нарушение его влечет за собой строгую денежную ответственность их перед тем лицом, чьи интересы были обеспечены запрещением, ибо цель запрещения -- оградить права третьих лиц на недвижимое имущество, т.е. или вотчинные права (например, в случае спора о праве собственности на имение) или взыскания, обеспечение которых возложено на имущество.
   Запрещение по закону 1889 года налагается только на определенное имение (допускавшиеся прежде общие запрещения, налагавшиеся на все имущество должника, без указания, на какое именно имение они наложены, отменены; они сохранены временно лишь для казенных должников, по взысканиям и начетам -- см. т. XVI, ч. 2, Полн. Взыск. Гражд., ст. I, прим. Полож. Нотар., изд. 1892 г. ст. 168, прим.) по распоряжению мест правительственных, или постановлением суда. Удостоверением запрещения служит запретительная статья. Статья эта составляется местом, делающим распоряжение о наложении запрещения, и отсылается к старшему нотариусу или в установления, в коих состоят крепостные дела, в двух экземплярах; статья должна быть определительна, с ясным означением запрещаемого имения, владельца оного, того взыскания, по которому запрещение налагается, и той суммы, в которую взыскание исчислено. Статьи, составленные без соблюдения этих правил, возвращаются от старшего нотариуса или из присутственного места, в котором совершаются крепостные акты, для исправления. Запретительные статьи распределяются по городам и уездам, входящим в нотариальный округ или подведомым подлежащему крепостному месту прежнего устройства, и образуют за каждый год местные сборники запретительных статей, в коем каждая статья имеет свой номер, определяемый порядком внесения в сборник. Старшие нотариусы и крепостные установления прежнего устройства по каждому сборнику запретительных статей обязаны вести общий за все годы алфавит фамилиям владельцев имений и против фамилий отмечать номера запретительных статей по подлежащим сборникам (т. XVI, ч. 2, Полож. Взыск. Гражд. ст. 1 и след.; т. XVI, ч. 1 Уст. Гражд. Суд., ст. 604, 616 и след. и прилож. к прим. к ст. 616; Нотар. пол., ст. 154 п. 5 прил.). Снятие запрещения по уничтожении причины, по которой оно было наложено, удостоверяется разрешительной статьей, которая составляется тем же порядком, как и запретительная статья; разрешительные статьи вносятся в местные сборники, по которым ведется общий алфавит на тех же изложенных выше основаниях, как для статей разрешительных.
   В связи с этими правилами находится постановление, силу которого акты о недвижимых имуществах могут быть совершаемы лишь в тех крепостных установлениях, в округе которых имущества находятся (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 19 прим. 1 по Прод. 1890 г.). Этим постановлением отменен прежний, действовавший в местностях со старыми судами, порядок совершения упомянутых актов и вне округа крепостного установления, к которому имение принадлежит.
   Изложенные новые правила о порядке составления запретительных и разрешительных статей совершенно изменили прежние постановления об этом предмете, особенно в том отношении, что ими введено начало специальности запрещения, тогда как по прежнему закону, когда было нельзя или нежелательно указывать определенное имущество должника, которое могло бы служить обеспечением взыскания, могло быть наложено общее запрещение; запрещение это могло быть изменено в особенное, если владелец указывал на определенное имение, по своей ценности достаточно обеспечивающее взыскание. Затем, что касается порядка наложения и снятия запрещений, то и в этом отношении прежние правила существенно изменены новым законом; с отменой права крепостных установлений прежнего устройства совершать акты о недвижимых имуществах, лежащих не в их округах, припечатание статей о запрещениях и о разрешениях в "Сенатских ведомостях" сделалось излишним, а поэтому отменено, и само издание Сенатских объявлений о запрещениях и о разрешении оных прекращено (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 24, прим. 1 по Прод. 1890 г.; Нотар. пол., ст. 168, прим.); объявления эти заменены местными сборниками запретительных и разрешительных статей, в чем нельзя не видеть важного преимущества нового закона перед прежним, ибо прежняя форма запрещения, имевшая в виду придать ему возможную гласность, не вполне удовлетворяла этой цели вследствие того, что совершение актов на имение возможно было во всех губерниях, распоряжение о наложении запрещения могло быть сделано также повсюду местной властью, а публикация запретительных статей сосредоточена была в столице, и объявления получали гласность не в одно и то же время повсюду, ибо не в одно и то же время получались с почтой из столицы. Таким образом, между распоряжением о наложении запрещения и его припечатанием в столице, равно как между припечатанием и получением на месте оставался значительный промежуток времени, в течение которого запрещение наложенное, следовательно уже существовавшее, оставалось в безгласности. Для предупреждения того, чтобы в этот промежуток не последовало отчуждения имущества, в 619 ст. Уст. Гражд. Судопр. постановлено, что истец имеет право получить из суда, остановившего определение о запрещении, копию с определения и запретительной статьи; но и это постановление также не всегда достигало предположенной цели.
   Система запрещений возникла из обычая сообщать к крепостным делам об оказывающихся по разным причинам препятствиях к совершению купчих и закладных крепостей, т.е. к отчуждению имения от имени лица, на котором оказывались взыскания и законные прещения. Обычай этот узаконен изданной в 1738 году инструкцией надсмотрщикам (П. С. З., No 7594). Надсмотрщику велено "иметь книгу, в которую записывать о всех тех, кому, откуда, когда, за что крепости писать запрещено, и впредь когда, кому, какое запрещение в письме крепостей учинено будет; когда же кому учинено будет разрешение в письме крепостей, то в оной книге отмечать с изъяснением, почему то разрешение и откуда учинено". В течение времени число запретительных статей возросло до чрезвычайности, и точная справка с ними сделалась почти невозможной. Для приведения их в порядок и для разбора статей, существующих в силе, с отмененными, составлен был в 1822 году, по проекту г. Хавского, печатный свод, и затем продолжалось постоянное печатание вступающих объявлений о запрещении и разрешении в "Сенатских ведомостях". После того возраставшее с каждым годом множество новых статей побудило министра юстиции, к изданию нотариального положения, составить общий алфавитный указатель всем существовавшим до 1865 года запрещениям.
   По общим правилам, помещенным в Положении о взысканиях гражданских, след.) запрещением отнимается только возможность отчуждать имение, но оно остается во владении у хозяина, который не лишается нисколько прав своих на хозяйственное распоряжение в оном; но в 1864 году в Устав, суд. гражд. постановлены правила о запрещении, налагаемом по новому порядку. По силе этих правил владельцу запрещенного имущества (исключительно в тяжбах о праве собственности) воспрещается рубка в оном леса, за исключением того, что нужно для хозяйства в имении (610 и 611 ст.). Тому же ограничению подвергается, и прежде наложения запрещения, владелец имения, на которое обращено судебное взыскание, подвергается со времени получения повестки об исполнении решения. И не только запрещается владельцу рубить в таком имении лес, но и запрещается вообще отчуждать или разрушать такие предметы, которые считаются по закону принадлежностью имения (ст. 1096, 1097). Это ограничение не простирается, однако же, на права и обязательства владельца по договорам с третьими лицами (см. Касс. реш. 1870 г., No 742). Особому ограничению подвергается также хозяин заложенного имения, когда оно, после описи по закладной, оставляется у него в руках и в управлении: он владеет своим имением уже на отчете, и обязан сдать оное в том же устройстве и с той же движимостью, как принял (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 182. Уст. Суд. Гражд., ИЗО, 1131). Последствием ареста на имущество движимое (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 30-34) бывает опись и оценка его и взятие под сохранение; следовательно здесь и юридически и практически устраняется возможность как того, так и другого распоряжения (Уст. Суд. Гражд., ст. 624-630; 968-973). Арест может быть наложен на движимость, хотя бы у ответчика было и недвижимое имение.
   Имущество, описанное у должника (не признанного несостоятельным), изымается из его распоряжения, иногда вместе с тем и из пользования, но не перестает быть его имуществом и состоять в его владении, доколе не будет продано или передано -- в удовлетворение долга. Поэтому, если бы должник, до продажи самовольно распорядился описанным имуществом в свою пользу, такое действие нет основания признавать присвоением чужого или похищением: такое действие имеет лишь признаки самоуправства, иногда соединенного с растратой (см. д. Выбодовского во 2-м Об. Собр. Сен. 1872 г.). Иное дело, когда описано имущество у должника, признанного несостоятельным: с объявления несостоятельности все его имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов, т.е. массы.
   По силе 1096-1098 ст. Уст. Гр. Суд. посылка должнику повестки об обращении взыскания на его имение, должна сопровождаться наложением запрещения, дабы преградить должнику возможность распоряжаться имением; но он вправе продать имение и после получения повестки, если будет внесена сумма для обеспечения взыскания. Итак, наложение запрещения оказывается необходимым условием для того, чтобы можно было возбудить вопрос о недействительности продажи имения, учиненной после повестки об обращении на оное взыскания. Касс. реш. 1879 г., No 101.
   По делу Левашовых (Касс. реш. 1870 г., No 484) казенная недоимка оставлена была под обеспечением на имении, принятом в залог по питейному откупу. Владельцы продали из этого имения на сруб лесную дачу по особому условию. Возник вопрос о действительности этого условия, ввиду лежавшего на имении запрещения к обеспечению казны по договору. Условие признано недействительным, к чему главным основанием признано нарушение 1529 ст., о недействительности договоров, клонящихся ко вреду казны. Основание это само по себе шаткое, ибо 1529 статья имеет в виду очевидно казну в государственном ее отправлении, как фиск, и едва ли справедливо и осторожно было бы применять эту статью к нарушению или вреду казенного интереса и в тех случаях, в которых казна является в качестве контрагента, как сторона и как юридическое лицо. Но в приведенном решении есть и другое рассуждение, прямее подходящее к делу. Именно сказано: из приложений к 324 ст. Кред. Уст. (изд. 1857 г.) формы свидетельства на залог имений по займам из заемного банка видно, что в этих свидетельствах лес закладываемого имения означался с указанием количества и качества оного, а по примеч. к этой статье и к 1613 ст. 1 ч. X т., изд. 1857 г. (соответств. ст. 66, прим. 2, прил. Полож. о казенн. подряд.) как форма, так и порядок выдачи свидетельств на имущества, служащие залогом в банке, распространяются и на прочие случаи выдачи подобных свидетельств. Из сего выведено, что по закону, при залоге земли по казенному откупу или подряду, земля поступает в залог с произрастающим на ней лесом: следовательно выпродажей леса из имения нарушаются права залогодержателя на залог.
   1874 г., No 480, 116. По силе 2033 ст. X т. 2 ч. (соответств. ст. 195, прим., Пол. Взыск. Гражд.) договоры арендные и другие, заключенные владельцами имений, сохраняют свою силу до определенного в них срока в таком только случае, когда эти договоры заключены до наложения запрещения на имение.
   1875 г., No 542. Арендные договоры по недвижимому имению, заключенные собственником оного, могут быть на основании 1529 ст. X т. 1 ч. уничтожены по иску третьего лица лишь в том случае, когда истец докажет, что договор клонится к подложному переукреплению имения, т.е. доходов с оного, во избежание платежа долгов, и что этим нарушаются его имущественные права; таким образом требовать этого могут лишь кредиторы по закладной и личные, третьи же лица, в том числе и покупщики имения с публичного торга, не состоящие кредиторами собственника имения, ни в каком случае не могут требовать уничтожения арендных договоров на основании 1529 ст. X т. 1 ч.
   1877 г., No 61. Из смысла 1095, 1100, 1137 и 1138 ст. Уст. Гр. Суд. следует, что с того времени, когда должник надлежащим порядком предуведомлен, что если он не заплатит к сроку лежащего на нем долга, то в таком случае известное его имение будет продано, -- он не имеет уже права заключать договоры, которые уменьшали бы продажную ценность имения, под опасением недействительности таковых; таким образом, 1100 ст. относится в сущности не к порядку публичной продажи недвижимых имуществ, а содержит в себе правило материального гражданского права, которое должно быть применяемо ко всем продаваемым с публичных торгов недвижимым имуществам, следовательно и к тем случаям, когда имение продается не по правилам, установленным для исполнения судебных решений, а порядком, определенным уставом того кредитного установления, в котором просроченное имение было заложено.
   1877 г., No 193; 1878 г., No 92. Начало и пределы ограничения права распоряжения, истекающего из наложения на имение запрещения, определяются содержанием и временем напечатания запретительной статьи в "Сенатских ведомостях" по распоряжению общественной власти, а не временем состояния определения суда о наложении такового запрещения, как это положительно явствует из ст. 616 Уст. Гр. Суд. и 1814 т. X, ч. 2. (соответств. ст. 1 прим., прил., Пол. Взыск. Гражд.). Затем истец, претензия которого обеспечена наложением запрещения, во избежание могущих произойти для него убытков от медленности в припечатании самого запрещения, имеет право получать из суда, определившего наложить запрещение, копии этого определения, для представления в те присутственные места, где он намерен воспрепятствовать отчуждению запрещенного имения (ст. 619 Уст. Гр. Суд.), и только представление означенной копии может заменить собой печатное оглашение запрещения (ст. 620 Уст. Гр. Суд.).
   Право распоряжения ограничивается в лице владельцев, находящихся постоянно или временно в таком состоянии, в котором они сами предполагаются неспособными к отчуждению имения, или отчуждение это может послужить ко вреду третьих лиц, имеющих право на то имение. Так, право распоряжения ограничивается в лице малолетних и несовершеннолетних, безумных и сумасшедших; банкротов и несостоятельных должников; подвергавшихся наказанию за некоторые преступления; некоторых правительственных и общественных учреждений и юридических лиц, которым дано право владеть имениями, но не дано право отчуждать их {Случаи сего рода из новейшего законодательства см. в местн. Зак. Гражд. губ. Прибалт., ст. 2554, прим., прил. по Прод. 1890 г.; Полн. Собр. Зак. 1871 г., No 49882.}, некоторых должностных лиц (например, казначеев), которые не могут без согласия начальства совершать акты на свои имения.
   Наложение опеки есть полнейшее устранение владельца имущества от права распоряжения, хотя владение остается со всеми его качествами. Вообще с опекой устраняется право распоряжаться в имении, управлять им непосредственно, заключать об нем договоры, отдавать его в пользование, и личность владельца в этом отношении вполне заменяется опекой. Но право окончательно распорядиться имением, отчуждать его навсегда -- не в одинаковой степени отнимается у владельца. Это зависит от того, по какому поводу наложена опека и какая цель имелась в виду при ее наложении. Опека по поводу малолетства предполагает решительную неспособность управлять имением, пользоваться и распоряжаться. Следовательно все эти качества права собственности сосредоточиваются исключительно в лице опеки. Но когда опека заменяется попечительством, тогда это последнее служит не заменой, а только необходимым дополнением личности владельца. Однако и тут завещательное право безусловно приостанавливается до полного совершеннолетия.
   Опека налагается: для обеспечения целости имения; для ограждения от растраты и расточения (в этом случае владелец лишается права отчуждать имение или употреблять во зло право распоряжения, но не устраняется от управления. Касс. реш. 1874 г., No 862); для обеспечения прав отсутствующих; для наказания и побуждения (нераздел, незаконное владение по запродажной записи); для взыскания (по обязательствам, Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г., ст. 595, 597); вследствие наказания за преступление (IX, 332).
   В иных случаях отчуждение имения дозволяется под условием разрешения того права, ради которого имение взято в опеку.
   По толкованию Касс. реш. 1879 г., No 247, меры взыскания (опись для продажи, опека) принимаются в интересе взыскателей, но не поражают общей правоспособности должника; следов, распоряжения его по имению (например, отдача в аренду) незаконны и недействительны лишь постольку, поскольку служат во вред взыскателю, а не сторонним лицам.
   1874 г., No 480. По смыслу 2024 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 190 Пол. Взыск. Гражд.) существенная обязанность опекунских учреждений, заведующих описанным на удовлетворение исков имуществом, заключается в поддержании имения в том устройстве, в каком оно поступило в опеку. Это подтверждается и соображением 2017 и 2024 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 183 и 190 Пол. Взыск. Гражд.) с 1097, 1128 и 1130 ст. Уст. Гр. Суд., на основании которых описанное у должника недвижимое имение оставляется во владении прежнего владельца с обязанностью сохранять и впоследствии сдать это имение в таком устройстве, в каком оно им было принято, и отнюдь не уменьшать каким-либо способом доходности и ценности имения. Поэтому суд правильно признал необязательным для покупателя имения с торгов договор о сдаче дома внаем на год, заключенный опекуном после продажи этого имения с публичного торга. Опекун не имеет более прав, чем собственник, собственник лишь до наложения на имение запрещения может заключать договоры, сохраняющие свою силу и по продаже имения.
   Примечание. Рспоряжние некоторыми имуществами, хотя и владеемыми на праве собственности, бывает несвободно, когда закон стесняет оное по особым государственным соображениям. Таковы имущества, состоящие во владении некоторых сословий, когда закон запрещает передавать их посторонним, принадлежащим к другому сословию или к другой территории; напр., имения в войсках казачьих, однодворческие и пр. О сих имениях см. выше в ст. о вещах. Таковы ограничения в распоряжении землями, состоящими во владении у крестьян из поземельного надела (см. § 64. Особ. Прил. к IX т., XX, ст. 2, прим. 2, прил., ст. 46).
   

§ 33
Распоряжения имуществом во время незаконного владения. -- Последствия оных при переходе имения к законному владельцу для сторонних лиц, которые могли приобрести право на оное

   Право внутреннего распоряжения в имуществе, равно как и право отчуждения оного, состоит в неразрывной связи с владением: с владением стоит оно и падает. Чем опорочено владение, тем опорочивается и распоряжение, из этого владения проистекающее. Владение, встречаясь с вопросом об основном праве, может быть признано -- или законным или незаконным (по сравнению с внешним основанием своим или титулом) -- и добросовестным или недобросовестным (по внутреннему сознанию владельца о законности и о самостоятельности владения). Когда владение было незаконно, и должно уступить место другому, дальнейшее продолжение его пресекается; но действия и распоряжения, бывшие последствием этого владения, поскольку имеют хозяйственное значение, не пропадают вместе с прекратившимся владением, ибо представляют собой интерес и ценность владения не по праву продолжавшегося, и потому должны быть выведены наружу и поставлены на счет незаконному владельцу. Из предыдущего изложения видно, что мера ответственности его за эти действия зависит от того, какого свойства было его владение, по внутреннему сознанию (т.е. добросовестное оно было или недобросовестное). При этом расчете получают особенную важность те действия незаконного владельца, которые имели значение отчуждения всего имения или некоторых частей его: ибо с таковым отчуждением соединяются интересы третьих лиц, вотчинные права, приобретенные третьими лицами на имущество, отчужденное незаконным владельцем. Спрашивается: остаются ли в силе эти приобретенные третьими лицами права (независимо от расчетов прежнего владельца с новым за ценность отчужденного имущества), или действия отчуждения, совершенные прежним владельцем, должны быть признаны решительно ничтожными, и с ними уничтожены будут права третьих лиц, на этих действиях основанные? Разрешение этих вопросов зависит от положительного определения закона и от качеств владения, в каждом отдельном случае. Вообще закон ограждает вотчинные права, добросовестно приобретенные третьими лицами, от незаконного, но предполагавшегося законным владельца (ср. Касс. реш. 1873 г., No 719; 1875 г., No 879; 1876 г., No 46; 1879 г., No 31). Так, о недобросовестном владельце сказано (612 ст. 1 ч. X т.), что за отчужденную из имения землю он обязан заплатить надлежащую цену тому, кому имение законно возвращается; когда заложил имение, то обязан его выкупить, или возвратить законному владельцу деньги, полученные под залог (614); о добросовестном сказано (634), что он обязан вознаградить законного владельца за все то, что им отделено от имения для передачи, подарка или продажи, -- а что заложено, выкупить (635); но не постановлено, что в этих случаях самое отчуждение имения или залог уничтожаются и по отношению к третьим приобретателям. Законами купли и продажи постановлено (1384), что продавать можно только то имущество, которым владелец может распоряжаться по праву собственности, -- правило, которое логически применяется и к добросовестному владельцу, доколе не опровергаются права его. Статьи закона, прямо постановляющие недействительность продажи (1386, 1387, 1389, 1392, 1393, 1394), относятся к случаям, когда имущество состоит у продавца во владении на ограниченном праве, или состоит в споре. Об имуществе, которое продано или заложено законным наследником в неизвестности о завещании, после предъявленном, сказано прямо, что продажа эта или залог остается в силе (1301 ст. и Касс. реш. 1880 г., No 101). Земля, отведенная крестьянам по уставной грамоте, не возвращается обратно, хотя бы впоследствии признано было судом, что вотчинное право на нее в действительности принадлежало стороннему лицу, а не тому помещику, от которого утвержден надел (т. IX, Особ. Прил., I, Общ. пол, ст. 37, прим. 2, прил.: ст. 1). Но из 1406 Зак. Гражд. и ст. 1699 Улож. о Наказ, можно заключить, что продажа имущества, заведомо чужого, признается недействительной.
   Кроме владения, предполагаемого законным, но впоследствии оказывающегося по существу своему незаконным и потому уничтожаемого, может быть еще такое владение, которое хотя и утверждается на праве собственности, хотя и продолжается законно, но по существу права, с этим владением соединенного, состоит под страхом, ибо может подлежать отмене и возвращению, вследствие некоторых событий, от владельца не зависящих, или некоторых действий самого владельца. Таково, например, владение лица, приобретшего имение по безусловному дару, в виду тех причин, в силу которых дар может быть повернут к дарителю вследствие его требования; таково владение покупщика, приобретшего родовое имение продавца, дотоле пока родственники этого последнего имеют еще право требовать выкупа (dominium revocabile, widerrufliches Eigenthum). В подобных случаях владение может быть уничтожено вследствие требования, на известной законной причине основанного; но во все время пока такого требования нет еще в виду, владение не только предполагается, но и есть вполне законное, на безусловном праве собственности основанное, и потому распоряжения, из этого владения вытекающие, должны быть признаваемы вполне законными и безвозвратными -- по крайней мере за все то время, пока владелец не имеет еще сознания о предъявленном к нему требовании со стороны лица, имеющего право поворотить к себе имение. Следовательно в таких случаях вотчинное требование истца о повороте имения, не находя налицо самого имения в руках у ответчика, должно отступить перед правами третьих лиц, законно приобретенными от законного владельца (если только -- как, например, в случае выкупа закон не придает вотчинному требованию безусловной силы). Затем, при каких условиях и в какой мере истец о повороте может требовать от продавца вознаграждения за отчуждение -- это зависит от особенных обстоятельств дела, по которым сознание продавца в минуту отчуждения, относительно крепости и добросовестности прав своих, могло почитаться опороченным вследствие событий, зависевших от его воли (например, при иске о возвращении подаренного имения за явное непочтение).
   В 1406 ст. Зак. Гр. сказано: продажа и покупка, учиненная вопреки законным запрещениям, сверх недействительности ее, подвергает виновных взысканиям. Касс. реш. 1872 г., No 241 признано, что слово: запрещение, употребленное в этой статье, означает не только запрещение, наложенное на имение публикацией в ведомостях, но относится вообще к продаже, совершенной вопреки установленных законом правил под страхом недействительности. В данном случае продажа учинена была от лица совладельцев, без участия некоторых из них, и при участии малолетнего, без надлежащего разрешения.
   1876 г., No 46. Продажа недвижимого имения, учиненная душеприказчиками согласно завещанию, в котором имение названо благоприобретенным, остается в своей силе, несмотря на то, что впоследствии имение это признано судом родовым и распоряжение завещателя по отношению к нему незаконным (1301 ст. X т. 1ч.).
   1876 г., No 64. 1301 ст. X т. 1 ч. определяет действительность купчих и закладных на недвижимое имение, если они совершены наследниками по закону -- до явки завещания на это имение, а не до открытия спора против наследников по закону наследниками по завещанию. В последнем же случае, т.е. если акты эти совершены хотя до открытия спора, но после явки завещания, они признаются недействительными.
   1877 г., No 341. Собственник продал имение по купчей крепости, покупщик заложил это имение; затем купчая крепость признана судом ничтожной и имение возвращено собственнику. Собственник предъявил иск об уничтожении закладной; по окончательному решению суда закладная была признана недействительной и запрещение с имения было снято; собственник вновь заложил имение в кредитном обществе. Между тем по жалобе залогодержателя решение суда было отменено и его закладная признана действительной; он предъявил иск о признании недействительной закладной кредитного общества; суд в иске ему отказал. Сенат признал решение суда правильным, так как по делу не установлено было ни одного из законом (1629 и 1630 ст. X т. 1 ч.) предусмотренных оснований к признанию закладной кредитного общества недействительной; -- в то время, когда собственник заложил имение кредитному обществу, закладная истца по судебному решению была признана недействительной, запрещение по ней было снято по постановлению суда, и собственнику принадлежало право распоряжения своей собственностью во всем его объеме.
   1873 г., No 814. Решение, вступившее в законную силу, прекращает спор, хотя бы об отмене его и была подана кассационная жалоба; поэтому сторона, получившая по такому решению недвижимое имение, имеет полное право заложить и продать его, и такая продажа или залог, как учиненные добросовестными владельцами, в силу 634 и 635 ст. X т. 1 ч., не уничтожаются.
   1878 г., No 77. Одно владение чужим имущество в виде или на правах собственности не может еще служить основанием к признанию совершенной таким владельцем на это имущество закладной действительной, так как по закону только тот залог считается действительным, который совершен лицом, имеющим на заложенное имение право собственности, а не тем, кто владел чужим имением, присваивая его себе в собственность. Поэтому, если залогодатель в силу этого акта, по которому имение поступило в его распоряжение, должен быть признан имеющим только право пожизненного владения, то хотя бы он владел этим имуществом в качестве собственника, он не может быть признан имевшим на оное право собственности, и следовательно, право отдавать его в залог. При этом добросовестность или недобросовестность владения не имеет значения, так как в силу ст. 614 и 635 т. X, ч. I, как в том, так и в другом случае права залогодержателя на заложенное ему имение одинаковы.
   

§ 34
Законные принадлежности владения. -- Приращение по русскому закону. -- Недвижимое к недвижимому. -- Движимое к движимому. -- Движимое к недвижимому. -- Спецификация

   (Гр. 424). По праву полной собственности на землю владелец имеет право на все произведения на поверхности ее, на все, что заключается в недрах ее, на воды, в пределах ее находящиеся, и словом, на все ее принадлежности. По праву полной собственности владелец пользуется всеми природными свойствами и произведениями вещей, и всем, что трудом его и искусством произведено в имуществе. Ему принадлежат все плоды, доходы, прибыли, приращения и выгоды (425). Таким образом, пользуясь имуществом во всем его экономическом значении, владелец вместе с тем и приобретает в собственность все новые произведения своего имущества, и все, что сообразно с органическими и механическими законами его природы примыкает к имуществу как принадлежность, или происходит из него как произведение.
   Сюда принадлежат: плоды и прибыли, доходы и приращения.
   Остановимся на этом последнем слове, потому что приращение составляет особенный вид права. По римским законам и по праву французскому собрание плодов и приращение отнесены к способам приобретения собственности, так что в первом случае собственность приобретается через отделение плодов от главного имущества, в последнем -- через соединение одного предмета с другим. В нашей системе ни то ни другое не отнесено к способам приобретения права на имущество, но входит в содержание права собственности (425, 699). Наше место едва ли не вернее определено законом.
   Приращение -- это такое соединение двух вещей, вследствие которого одна становится главной, а другая придаточной к ней, и следует судьбе главной, так что кому принадлежит главная, тому следует и придаточная, когда соединение таково, что существует тесная органическая или механическая связь между той и другой вещью. Поэтому не всякое соединение есть приращение. Птица посажена в клетку, коляска поставлена в сарай, лошадь -- в конюшню, орудие -- в футляр, книга -- на полку, мебель -- в дом. Это еще не приращение. Вопрос состоит в том, которая вещь должна почитаться главной и которая придаточной. С решением этого вопроса определится, кому должна принадлежать придаточная вещь: -- очевидно, владельцу той вещи, которая окажется главной.
   Виды приращения: недвижимое к недвижимому, движимое к недвижимому, движимое к движимому.
   Недвижимое к недвижимому. Об этом виде приращения всего полнее постановления русского законодательства. Главным деятелем приращения в этом случае служит вода. Вот случаи такого приращения, которых коснулось наше законодательство.
   1) Может случиться, что река, образующая живую границу между 2-мя дачами, уклоняет в одну сторону свое течение, так что с другой стороны образуется сухая полоса земли. В этом случае владельцу берега предоставляется пользоваться этой обсохшей землей и растущим на ней лесом и тальником против своей дачи, в том пространстве широты, какое значится в выданном ему плане и межевой книге (426). Если река составляет границу, то каждый владелец по береговому праву пользуется ею от берега до середины. Если к одному берегу от неприметно наносимого водой песка сделается приращение, то оно становится собственностью берегового владельца (428).
   Касс. реш. 1872 г. (No 223) признано, что по силе 426 ст. 1 ч. X т. право берегового владельца на обсохшую землю от уклонения воды относится лишь к таким владельцам, границу владения коих составляют текущие воды, т.е. реки, а не другие водохранилища. Поэтому отменено рассуждение палаты, что оказавшаяся прибавка владения в земле могла последовать от понижения уровня в пруде, и должна быть, по силе 426 ст., объяснена в пользу берегового владельца.
   2) Когда река внезапно совсем поворотит течение в другую сторону, то границей остается прежнее русло реки, так что каждый из смежных владельцев продолжает пользоваться им до середины, а по новому течению реки оба уже берега ее принадлежат тому, по чьей даче она протекает. Однако это полное присвоение течения реки владельцу другой дачи бывает только относительно тех выгод, которые принадлежали владельцам по береговому праву: в этом случае природа унесла берег -- и береговое право исчезает, переходит географически туда, куда перешли берега. Если же владелец, дачу которого река оставила, пользовался выгодами реки не по одному только общему береговому праву, но по особому специальному праву, утвержденному специальными актами, писцовыми книгами, жалованными грамотами и т.п., пользовался особыми выгодами, как-то: рыбными ловлями, перевозами и пр., то это право оставляется за ним в той реке, несмотря на то, что она, изменив течение, вовсе оставила его дачу (428, 464).
   Все это относится до полной перемены течения больших рек. Но когда в больших реках, имеющих не менее 150 сажен ширины, эта перемена делается постепенно, т.е. ежегодно отмывается один берег, а другой от уклонения воды обсыхает до тех пор, пока оба берега не перейдут в другую дачу, то это не считается переменой течения; также и тот же случай, когда большая река, делясь на два рукава, пройдет фарватером по одной стороне, а заливом, имеющим течение, -- по другой стороне (430). В последнем случае, буде образуется остров, оторванный от одной стороны, он принадлежит той стороне, от которой оторван.
   3) Если река, составляющая живую границу двух дач, образовала после государственного межевания остров, который на планах обеих дач не значится, то остров делится между владельцами дач вдоль реки пополам (427).
   Правило это постановлено первоначально в 1798 году, в межевом законе и по случаю генерального межевания; а после, в 1829 году, оно применено и к случаям, после генерального межевания возникающим. Это правило возбуждает некоторые недоразумения. В законе сказано: если река образует остров. Но причины образования острова могут быть различные. Остров может образоваться от наноса ила и песка к середине реки, от осушения или возвышения части русла, наконец, от направления течения, подмывом или отмывом берега. В последнем случае по 2 п. 429 ст. остров, образовавшийся и после межевания, принадлежит тому брегу, от коего отмыт или оторван. Но в иных условиях по буквальному смыслу 427 ст. остров делится между береговыми владельцами, хотя бы он образовался за пограничной межевой чертой, проходящей по середине реки, в пределах водного пространства, принадлежащего одному из береговых владельцев; кажется, было бы справедливее предоставить остров в таком случае той даче, в которой он образовался; но 427 ст. не оставляет места такому толкованию: в ней речь идет не об острове, образовавшемся на середине реки, т.е. сквозь пограничной линии, но вообще о новом острове, который не значится на планах. Если же такой остров образовался на середине, то может возникнуть вопрос: как делить его пополам? Эти половины следует ли определить по ровному количеству между обеими сторонами или по пропорции земель, принадлежащих к той и другой даче, или по черте пограничной линии, сколько придется на ту и на другую сторону?
   Движимое к недвижимому. Главный вид его -- застроние и засев. Римское право касалось этого предмета в следующих случаях. Собственник на своей земле сделал постройку или насаждение из чужих материалов или растений. Застроил чужую землю или засеял собственными материалами или растениями.
   Наше законодательство не рассматривает этих вопросов отдельно по отношению к приращению; вопросы эти сливаются у нас с вопросом о вознаграждении за неправильное пользование или владение чужим имуществом. Однако и здесь закон предписывает все заведенное или построенное на чужой земле предоставлять законному владельцу этой земли при восстановлении его владения, и притом, прежнему владельцу -- или не предоставляет никакого вознаграждения за издержки построения и заведения и за стоимость оных, или предоставляет: по вниманию к недобросовестности владельца; по вниманию к тому, служило ли к улучшению имения или только к роскоши заведенное или застроенное, построено ли было прежним владельцем из своего материала или материал и рабочие взяты были из владеемого имения. Притом законному владельцу предоставляется объявить, оставляет ли он за собой все заведенное и застроенное: если нет, то недобросовестный владелец может снести без вознаграждения все то, что без ущерба имению может быть отделено от него (611, 622, 628, 633).
   Приращение движимого к недвижимому может быть органическое, т.е. такого свойства, что движимость, вошедшую в состав недвижимого, невозможно отделить от него, не нарушая целости недвижимого. В таком случае, без сомнения, движимое соединяется с недвижимым нераздельно. Таков, например, следующий случай (см. Касс. реш. 1868 г., No 548): жена, имея свой одноэтажный дом, купила у мужа его дом на своз, и из материалов надстроила второй этаж на своем доме. Кредиторы мужа вследствие того обращают взыскание на дом жены.
   Приращение движимого к движимому или спецификация. Владелец, имея у себя под рукой и в своем хозяйственном распоряжении больший или меньший круг вещей, составляющих его имущество, употребляет на них труд свой и промысел и производит в них изменения, создавая новые виды вещей. Некоторые из них погибают или теряют совершенно всякую ценность, всякое значение имуществ; другие, при содействии труда, внутренней производительной силой изводят из себя, не теряя своего значения, новые вещи, отделяющиеся от материка своего и приобретающие особенное значение (плоды); наконец, иные или по природе изменяют вид свой, приобретая и значение и название вещей новых, или служат материалом, из которого трудом, промыслом и искусством создаются вещи новые по значению и по имени, так что прежняя вещь (или материал) исчезает либо теряет свое значение, а на место ее в хозяйстве у человека возникает вещь новая (nova species). Притом превращение старой вещи в новую может быть такое, что возможно еще возвратить новое в первоначальный вид и в прежнее значение, или такое возвращение -- физически и экономически невозможно. Отсюда происходит понятие о спецификации (specificatio), понятие, разработанное в особенности римскими юристами. В силу спецификации из винограда происходит вино, из олив -- масло, из убитой скотины -- сало, мясо, кожа и пр., из шерсти -- сукно, из сукна -- платье, из дерева, железа и пр. и из отдельных частей и принадлежностей -- корабль; из смешения разных соков и жидкостей -- напиток, из холста и красок -- картина; из мрамора -- статуя и т.п. Все эти вновь созданные вещи входят в состав того же хозяйства, из которого возникли, и присвоение их хозяину представляется естественным последствием собственности. Но случается иногда, что сторонний человек, добросовестно или недобросовестно, производит новые вещи из прежних вещей или материалов, принадлежащих другому хозяину, не на его счет и не на его имя, но сам от себя и на свое имя. В таких случаях -- труд и искусство одного встречается с собственностью другого, и возникает вопрос: кто из обоих должен почитаться законным собственником вновь созданной вещи (nova species), и как произвести уравнение прав между обоими. Этот вопрос обращал на себя особенное внимание римских юристов и оказался для них особенно затруднительным, ибо они старались разрешить его исключительно на основании чистого разума или строгого юридического начала, мало обращая внимания на относительную ценность вещей и на значение труда и искусства сравнительно с грубым материалом. Мнения по сему предмету разделились между последователями двух известных школ -- сабинианской и прокулеянской: последние безусловно присваивали право собственности производителю новой вещи, тогда как первые утверждали его за хозяином старой вещи или материала, из которого новая вещь сделана, и в логической последовательности учения своего доходили до того, что признавали владельцем картины не художника, написавшего ее, но того, кому принадлежал холст, на котором картина была написана. К согласованию этого противоречия в юстинианском законодательстве принято среднее мнение, в силу которого надлежало в каждом случае различать, может ли новая вещь возвратиться в прежний вид и прежнее значение: если может, то надлежало возвращать ее первому хозяину; если же не может, то утверждать за производителем. Не останавливаясь долго на этом учении, которое в русском законодательстве не отразилось вовсе и в практике не имеет почти значения, замечу только, что по теории, выработанной римскими юристами, новая вещь, созданная посредством спецификации, не служит продолжением прежней, и юридическое преемство относительно прежней вещи не допускается. Напротив того, все юридические отношения, соединенные с прежней вещью, исчезают вместе с ней, и для новой вещи возникают новые, особенные, независимо от прежних. Исчезает, например, право пользования (usufractus), соединенное с прежней вещью, исчезает владение -- и начинается новое, так что новый владелец владеет сам на себя, на особом основании; пропадает право по завещанию, предоставленное на прежнюю вещь ее владельцем в ту пору, когда она существовала в прежнем виде; уничтожается право залога, уничтожается даже право собственности на прежнюю вещь, ибо в новой вещи возникло новое право собственности, и если бы даже следовало ее в новом виде отдать прежнему владельцу, то она будет у него новая, на новом основании, и новое право его не будет продолжением прежнего.
   

ГЛАВА ТРЕТЬЯ
О СПОСОБАХ ПРИОБРЕТЕНИЯ СОБСТВЕННОСТИ ВООБЩЕ

§ 35
Понятие о приобретении. -- Общие способы приобретения -- первоначальные и производные

   Всякое приобретение есть прежде всего -- акт воли приобретающей. Необходимо взять, принять, для того, чтобы приобрести, усвоить себе. Чего я не хочу взять как право гражданское, того нельзя дать силой, навязать мне.
   Далее приобретается нечто, вещь, переходящая в имущество приобретателя. Что приобретается, то должно быть, существовать в действительности. Иначе приобретение вещного права немыслимо. Стало быть, для того, чтобы возникло вещное право, должна существовать вещь, способная к приобретению, -- вещь способная к тому, чтобы всей своей природой или одним из вещественных качеств этой природы перейти в частное обладание. Если такой вещи нет налицо, но кто-нибудь обязуется доставить ее мне, внести ее в состав моего имущества, тогда я приобретаю только право на это действие другого лица, но еще не приобретаю ни самой вещи, ни вещного права в ней.
   Эта вещь могла существовать прежде, чем я приобрел ее (что обыкновенно часто случается). Но может случиться, что бытие вещи возникает в саму минуту приобретения. Мог я сам дать ей бытие, обработав сырой материал своим трудом или искусством, и с этой минуты вещь, одолженная мне бытием своим, стала моей вещью. Из недр вещи, бывшей моей собственностью, в необходимой связи с ней, могла возникнуть новая вещь, действием природы, труда моего, или силой экономических законов общества: возникнув, она становится моей. Таковы плоды, доходы, проценты с капитала, приращения.
   Вещь могла быть собственностью, имуществом, предметом гражданского права, прежде той минуты, когда я приобрел ее. В таком случае меняется только субъект права, лицо, а предмет права остается тот же, и вещь, переходя к приобретателю, сохраняет то же качество имущества, которое имела при переходе. Но может случиться, что вещь приобретаемая, хотя и существовала в действительности, в материальном мире внешней природы, однако не была еще или перестала быть предметом гражданского права. Я в первый раз делаю ее таким предметом, налагая на нее свою волю, покрьшая ее своей личностью, внося ее в сферу гражданского обладания. Последний признак относится к так называемым первоначальным способом приобретения, первый -- к производным. В случаях первого рода (весьма редко встречающихся при настоящем состоянии общества) нет и быть не может никакого преемства; в случаях второго рода непременно есть смена лиц, обладающих правом, есть следовательно преемство.
   Первоначальные способы в историческом смысле предшествуют производным, но мало-помалу все более и более уступают место последним и вытесняются ими. По мере того как ослабляется непосредственная связь человека с природой, источником ощущений и потребностей, по мере того как укрепляется союз общественный, по мере того как возникает из этого союза и приходит в сознание идея о праве, -- первоначальные способы приобретения находят себе все менее и менее применения. Природа, подчиняясь все более и более труду человека, вместе с тем совершеннее подчиняется влиянию человека, так что уже немного остается в мире материальном вещей, которые не входили бы в сферу имуществ, уже объятых человеческой волей. Что не может назваться принадлежностью частного человека, то объявляется принадлежностью государства, так что для частного лица мало остается уже средств и возможности одним самостоятельным действием собственной воли создать себе имущество в предметах внешней природы.
   Что касается до производных способов, то в них преемство бывает неодинаковое. Всякое преемство происходит из соединения двух воль, из которых одна намеренно вступает в обладание той же самой вещью. Соединение этих воль не всегда одинаково; неодинакова и степень их участия в переходе права на вещь.
   Преемство может происходить от равномерного соединения двух воль, находящихся в равновесии между собой и выражающихся в одно время. Такова сделка, вследствие коей одна сторона, по предварительному соглашению с другой стороной, передает ей имущество. Здесь обе воли относятся одна к другой деятельно; та и другая воля действует, ни одна не ограничивается пассивным отношением воспринимающей воли. Сюда относятся: купля, продажа, мена, и все вообще договоры и обязательства, в которых господствует условие (conditio).
   Преемство происходит и от неравномерного соединения дух воль, из которых одна свободно, самостоятельно, без предварительного соглашения передает другой стороне право на имущество, или безусловно, или устанавливая образ и меру обладания (modus); а другая воля относится к первой пассивно, воспринимая первую, изъявляя согласие на принятие права или вещи: здесь, в строгом смысле слова, нет сделки; здесь есть только согласие, или по крайней мере нет отказа; положительной деятельности, с одной стороны, не требуется, а возможна деятельность отрицательная. Сюда относятся так называемые дарственные способы приобретения между живыми. Как в первом, так и во втором способе, обе воли стоят в наличности одна против другой; могут соединиться, встретиться и разойтись одновременно, имеют возможность взаимно определиться. Но бывают случаи, когда воля действующая, воля дающего не имеет возможности одновременно соединиться с волей другой стороны. Выразившись однажды самостоятельно, она не имеет возможности войти в сделку или соглашение с другой волей, и сама получает силу только тогда, когда отделяется от личности, от которой получила свое бытие. В ту минуту, когда делается необходимым для приобретения пассивное участие воспринимающей воли, воля дающая стоит перед ней как нечто безвозвратное, уже не имеющее возможности изменить, вновь определить себя. Сюда относится преемство завещательное.
   Отдельное бытие лица прекращается смертью, уничтожением гражданской личности; предмет права лишается своего субъекта. Но как всякий предмет права, находящийся в обращении, в сфере гражданской жизни, и еще существующий в наличности, непременно требует себе субъекта, а умерший не выразил своей воли, потому что не хотел или не мог ее выразить, то является преемство необходимое. Оно определяется общим сознанием, общественной волей, к которой воля принимающего относится пассивно. Передающего лица здесь нет, воля передающего не выразилась положительно, разве только предполагается, так что мимо положительного ее выражения предмет права не передается, а сам собой переходит, вследствие необходимости общественной и юридической. Это преемство наследственное, наследство по закону.
   Таково преемство полное, в котором выражается или равномерное действие каждой воли, или действие воли передающей при содействии воли принимающей. Но иногда право на имущество образуется помимо всякого участия передающей воли, безо всякой передачи, при участии одной только личной воли -- не принимающего, ибо принять не от кого, но воли берущего, посредством случайного или намеренного либо даже насильственного, одностороннего овладения. Право возникает здесь или вследствие того, что, по необходимости приурочить каждую вещь к лицу, закон утверждает вещь за тем, кто является бесспорным ее хозяином; или вследствие такого временного или случайного состояния общественного, в котором грубая сила при известных условиях освящается законом, и нормальные понятия о моем и твоем приостанавливаются в действии; или, наконец, вследствие законного предположения о том, что прежний хозяин вещи оставил ее, и, стало быть, необходимо положить предел неопределенному состоянию права. (Находка, добыча, давность; к недвижимым имуществам применяется только последняя.) Здесь искусственно превращается в право то, что по началу было только фактом, односторонним действием силы и личной воли.
   Давность только по преданию должно отнести сюда; по настоящему это вовсе не способ приобретения, а способ доказательства о праве собственности. Поэтому о давности сказано было нами при владении, и потом сказано в учении об обязательствах. Обязательства составляют особую часть гражданского права. Наследство -- завещательное и законное, с выделом, составляют особую часть. Законы о приданом отнесены к семейственному праву.
   

§ 36
С какой минуты совершается приобретение вотчинного права. -- Римская традиция. -- Германская форма публичного объявления. -- Происхождение форм вотчинной записки. Основные начала и формы новой германской системы. -- История французской транскрипции до закона 1855 года. Регистрация недвижимой собственности в Англии

   Вопрос о том, с какого времени и при каких условиях можно признать вещное право окончательно установившимся, решительно приобретенным, принадлежит к числу самых важных практических вопросов юридического быта. С первого взгляда, казалось бы, достаточно полного, окончательного соглашения сторон, для того, чтобы право могло считаться приобретенным. Но в материальной природе вещей есть такие требования, которых не может обойти никакая теория. Как бы решительно ни была изъявлена личная воля, одного выражения этой воли недостаточно для приобретения вещного права, если воля эта не осуществилась еще в самой вещи, и личность приобретающего не соединилась с вещью в той мере, какая нужна для приобретения.
   Поэтому во всех тех способах приобретения права на вещь, в которых есть преемство, замена одного лица другим в существующем предмете права, необходимо различать два отдельных момента, два существенных условия для приобретения. Это, во-первых, минута, когда соглашение двух воль производит, с одной стороны, право, с другой стороны -- обязанность: так образуется основание права, но право это не выходит еще из пределов личного отношения; взаимная связь требования с обязанностью относится еще к известным лицам, вступившим между собой в соглашение. Во-вторых, это та минута, в которую образовавшееся личное право становится правом вещным, совершается действительный переход вещи из власти одного лица во власть другого, так что приобретающий может назвать вещь своей.
   Это различие весьма важно: необходимо обратить на него особенное внимание. Нет ни одного законодательства, в котором оно не выразилось бы, потому что различие это коренится в самой сущности процесса образования прав вотчинных, или вещных. Совершается соглашение, возникает основание права. С этой минуты возникает право требовать вещь, но это не значит еще, что совершился переход вещи, что образовалось новое право собственности. Сторона дающая или обещающая становится только в положение лица обязанного; принимающая -- получает право требовать, но еще не становится собственником вещи; связь лица с вещью еще посредственная. Я не могу еще назвать вещь своей. Стало быть, если тот, кто предоставил ее мне, прежде чем вещь действительно перешла в мою собственность, успел предоставить ее другому, с полной передачей права собственности, то я не могу непременно требовать самой вещи, ибо не могу еще назвать ее своей, а имею право только требовать себе вознаграждения за то, что вещь, предоставленная прежде мне, отдана потом другому. Для того, чтобы установилась непосредственная связь человека с вещью, надобно еще, чтобы принимающее лицо сделалось действительным собственником, чтоб оно овладело вещью, держало ее за собой, положило на нее свою личность. Только с этой минуты, с перехода самой вещи из одной в другую сферу частного обладания, возникает действительное вотчинное или вещное право. Определить минуту этого перехода весьма важно, особенно в отношении к недвижимым имуществам, и преимущественно в отношении к поземельной собственности, потому что здесь затруднительно распознать по естественному признаку, что кончилось материальное обладание одного лица и началось материальное обладание другого лица: оттого у всех образованных народов признано было необходимым установить искусственные признаки для удостоверения перехода недвижимой собственности. С этой целью приобретение ее совершалось публично.
   Так было и у римлян. Простое изъявление воли не считалось у них достаточным для перехода собственности, для приобретения вещного права. Надлежало еще утвердить его за собой совершением действия, соответствовавшего физическому овладению вещью. Для этого употреблялись в древнем периоде римского права формы судебной передачи, in jure cessio, и передачи при свидетелях, mancipatio. Но значение этих форм ослабилось мало-помалу с распространением области римского государства; строгая форма квиритского права уступила действию права общенародного; к землевладению в провинциях форма эта не применялась, а между тем это землевладение, с расширением провинций, получало более и более важное значение. Так, с течением времени, в позднейшем римском праве установилась новая, более свободная форма приобретения: принято было за правило, что переход поземельной собственности, так же, как переход собственности в движимых вещах, совершается посредством простой передачи владения или традиции. В этой передаче личная воля осуществлялась посредством перехода владения. Приобретатель, для того, чтобы сделаться собственником, должен сделаться владельцем, так что вместе с владением, основанным на свободном выражении способной воли, переходит к нему и право собственности. Форма эта в Юстинианову эпоху сделалась господствующей, и понятие о традиции перешло вместе с римским правом в сознание новых европейских народов.
   Но и независимо от римских понятий в древнем германском праве образовалась своеобычная система приобретения вещных прав: понятие о приобретении получило особую важность относительно поземельной собственности, так как земля почиталась важнейшим предметом частного обладания, и на поземельном владении основана была система общественного управления и общественных прав и обязанностей. Из памятников средневекового германского законодательства видно, что одного соглашения частных лиц, и даже передачи владения вследствие договора, не было еще достаточно для перехода собственности. Для этого считалось необходимым торжественное объявление передачи публично, с совершением символических действий перед народным судом, или, в крайних случаях, перед свидетелями, служившими заменой суда. Действию этому присваивалось название Sala, Salung, впоследствии gerichtliche Auflassung, но его не следует смешивать со вводом в действительное владение имуществом (investitura, Gewere); в некоторых местностях для полного утверждения собственности требовалось совершение и этого последнего обряда, требовалось, чтобы новый хозяин, непрерывным действительным владением в течение трех суток, явственно выразил начало материальной власти своей над имуществом; но первое действие, т.е. публичное объявление передачи, во всяком случае считалось самым важным и безусловно необходимым, а впоследствии сам ввод во владение утратил значение особого обряда, слившись с обрядом судебного объявления. Феодальное право придало этому обряду свои особенные свойства и формы, так что для перехода собственности, входившей в сферу верховного частного права, требовалось содействие верховного собственника: ленное имущество передавалось с согласия верховного владельца или уполномоченного им управителя, в ленном суде; крестьянское имущество -- перед землевладельцем или вотчинным начальником; аллодиальное имущество -- перед земским судом или земским правителем, в присутствии сторонних владельцев. Переход имущества в городах совершался перед городским судом или советом, с запиской в книгу о городских имуществах. Подобный же порядок существовал, как доказано новейшими исследованиями, в северных провинциях Франции {Это были так называемые pays de nantissement. Новейшими исследованиями доказано, что французские формы и обряды перехода собственности были тоже германского происхождения.} и в бельгийских провинциях. Формы эти имели важное практическое значение и для публичного и для частного права: с соблюдением их связано было обеспечение прав и повинностей феодальных, общинных и государственных. Не ранее как с совершением установленного обряда переходило к новому приобретателю вещное право, т.е. к аллодиальному владельцу -- собственность, к ленному -- зависимое его владение и пользование, к городскому владельцу -- право на землю под строением. Право становилось с этой минуты вещественным, и оттого совершение перехода получило техническое название реализации. Она соответствовала римской передаче, с той разницей, что формальная реализация не требовала безусловно передачи действительного владения. Приобретатель получал право сам собою вступить во владение приобретенным имуществом, если не встречал сопротивления; в противном случае мог требовать от судебной власти ввода во владение; но полное, совершенное право на защиту своего владения от всех и каждого, а не от одного только своего контрагента (Gewere), новый владелец получал лишь в таком случае, когда владение его, вместе с владением того, в чье право вступил он по передаче, продолжалось не менее года со днем. Только на этом основании утверждалась за ним бесспорная защита владения против всякого притязания, противоречащего основанию его собственности, праву его или того лица, от которого по договору перешло к нему владение. Эта германская давность, которой окончательно утверждалось за владельцем право собственности на приобретенное имущество, отличалась от римской давности тем, что для действия ее необходимо было предварительное совершение обряда реализации: одно владение, хотя и бесспорное, и добросовестное, и основанное на законном акте частной воли, само по себе не могло вести к признанию за приобретателем бесспорного права. Правильное совершение реализации было для этого необходимо, но, с другой стороны, и правильно совершенная реализация и спокойное вследствие ее владение не утверждали за владельцем безусловного права, если сам договор, на котором основана была реализация, оказывался впоследствии недействительным. Если на одно и то же имущество предъявлялось право со стороны двух лиц по законным актам приобретения, то вотчинное право утверждалось за тем, кто имел на своей стороне законную реализацию или успел исполнить обряд ее по своему акту прежде другого. Таким образом обряд реализации получил существенное значение и сделался, так сказать, ключевым сводом германской системы приобретения и укрепления вотчинных прав; а со введением письменного производства вошло в обычай объявление перехода совершать перед судом письменно; позднее, во многих местах, особенно по городам, заведены даже особые поземельные книги, в которые вписывались по каждому округу переходы недвижимой собственности.
   Но не внесение в книгу само по себе служило признаком совершившегося перехода, а публичное объявление передачи перед судом, соответствовавшее римской традиции. Этого не следует терять из виду, когда идет речь о старинной германской системе. Вот в чем состоял существенный обряд ее. Стороны лично являлись перед судом (или в городах перед городовым советом, ратушей) и объявляли: отчуждающий, о своем желании предоставить имение, приобретающий -- о желании принять его; при этом продавец объявлял, что цена продажи получена, или покупатель соглашался обеспечить на имении платеж капитала или ежегодные уплаты его. Об этом составлялся акт и записывался в протокол городовым писцом или секретарем; собрание таких протоколов называлось поземельной книгой, но сверх того, с XVI столетия, вошло в обычай составлять к этим книгам указатели в систематическом порядке, в виде реестров имениям с отметками о переходах, повинностях и закладных правах. Перед запиской в протокол, суд обыкновенно приступал к проверке прав не только передающего, но и приобретающего; право первого удостоверялось тем самым протоколом, который был составлен при переходе к нему имущества, а при недостатке такого протокола -- или показанием свидетелей-старожилов, или другим несомнительным доказательством о праве распорядиться имуществом. Относительно приобретателя надлежало удостовериться, имеет ли он право владеть имением в пределах той общины, в которой находится приобретаемое имение. При таком производстве личное участие сторон необходимо было для совершения акта о приобретении {Lührsen Ueber Hypothekengesetzgebung (Kritish.Vierteljahrsschift für Gesetzgebung etc. 1859). -- Mittermaier Grundsätze des gem. deutsch. Privatrechts. Bluntschli Das deutsche Privatrecht. Laboulaye Histoire du droit de propriété foncière en occident.}.
   Таково было национальное германское понятие о приобретении вещного права; но прежде чем оно достигло полного своего развития и утвердилось в новейших законодательствах Западной Европы, ему пришлось выдержать борьбу с началами и преданиями римского права. Под исключительным влиянием этих начал и преданий, ученые германские юристы XVI и XVII столетий начали распространять и в судах и в законах другую, римскую теорию приобретения, и отказывались признавать даже требования действительной жизни, если эти требования не согласовались с тем законом, который они признавали в целом и в частностях безусловно обязательным. Вопреки стародавнему обычаю, вопреки признанной на практике потребности общественного и частного права, ученые и судьи стали признавать, на основании юстинианова права, что и без вотчинной записки переход вотчинного права совершается посредством одной передачи, основанной на законном выражении воли. Отсюда произошло смешение римского начала с германским, и вследствие того началась вредная и для государственного и для частного кредита неопределенность вотчинных прав и вотчинного владения. Несмотря на то, во многих местностях удержалось на практике обычное германское право, и записка в книги считалась необходимым действием, хотя символические действия давно уже уступили место письменной форме совершения актов {Во многих немецких и итальянских городах система вотчинной записки держалась постоянно и развивалась в особенной полноте и определительности: такова была, например, гамбургская система, отличавшаяся этими качествами еще в XIII столетии. Около того же времени существовали уже подробные правила записки в Венеции, во многих городах Далмации и пр.}. Практический смысл взял, наконец, верх над ученым преданием и односторонней теорией, и XIX столетию суждено было снова поднять полузабытое начало вотчинной записки, и основать на нем целую систему приобретения и укрепления прав вотчинных. Еще во второй половине XVIII столетия обнаружилось стремление законодательств придать известность и твердость поземельному владению; в этом стремлении видны были, конечно, не одни цели гражданского права, а прежде всего цели финансовые и цели общественной экономии. С 1760 года (т.е. с первого кадастра в Милане) начинаются решительные попытки правительств привести в известность поземельную собственность государственного и частного владения, для равномерного и правильного распределения податей, для этого требовалось прежде всего определить границы владений, и произвести проверку оснований каждого. Оказавшаяся при этом неопределенность прав возбудила мысль об устройстве более правильной системы приобретения прав на поземельную собственность. Мысль эта получила дальнейшее развитие в учреждениях для общественного и поземельного кредита, получивших начало в конце XVIII столетия. В сфере общественного права возродилось из государственных и общественных потребностей здравое германское понятие о приобретении собственности: перейдя в сферу гражданского права, начало это здесь окончательно разработалось в целую систему так называемой транскрипции вотчинных прав в поземельных и ипотечных книгах. Из числа новых законодательств, первый образец этой системы явился в прусском законе 1783 года об ипотеках; примеру Пруссии последовали вскоре и другие германские законодательства. Правда, что главною целью прусского закона было обеспечение и расширение закладного права, но по естественной связи этого права с вотчинным, постановления нового закона получили важное значение и для права собственности, так что, по силе его, переход собственности поставлен в зависимость от внесения в поземельные ипотечные книги. Но с течением времени Пруссию в улучшениях по ипотечному праву предупредили другие германские государства: Мекленбург, Саксония, Бавария и прочие. Прусское законодательство сравнялось с ними не ранее как в мае 1872 года.
   В настоящее время не только в германских законодательствах, где система вотчинной записки достигла полнейшего развития, но и в законодательствах почти всех европейских народов, выражается решительное стремление утвердить на прочных основаниях права частной поземельной собственности и привести их в полную известность, посредством постоянного контроля общественной власти. Записка в поземельные книги всякого перехода недвижимой собственности и вещных прав сделалась новейшей формой, в которой совершается приобретение этих прав.
   Вот в чем состоят главные черты новой германской системы.
   Основное правило ее следующее: поземельная собственность, по передаче при жизни, приобретается не иначе как запиской в поземельную книгу. Книги эти ведутся или при судах или в центральных местах общественного управления, или у особых лиц, имеющих нотариальный характер. В швейцарских кантонах поземельные книги ведутся большей частью в каждой общине или в каждом приходе. При устройстве органов записки, главное затруднение состоит в том, что не всегда возможно найти достаточное количество опытных и аккуратных людей для этого дела; оттого по необходимости приходится довольствоваться крупными центрами записки и оставлять их при судебных местах, особенно когда нотариальная часть не получила еще в государстве достаточного развития. Учредить для этого дела новый полк чиновников, или поручить его выборным городского и сельского общества -- две крайности одинаково неудобные. Дело хранителя ипотечных и вотчинных книг -- не просто механическое: для него еще недостаточно тех качеств, которые требуются от простого регистратора или писца. От него, кроме самой добросовестной аккуратности, требуются юридические и экономические сведения вместе с практической опытностью: ему приходится рассматривать множество разнообразных документов и обсуждать довольно сложные юридические вопросы. Дело это принадлежит к числу таких дел, в которых малейшая ошибка или неточность производит много путаницы, а такие ошибки и источники будут встречаться беспрестанно, если дело поручать людям несведущим, неопытным или неаккуратным. Можно сказать, что весь успех этого учреждения зависит от величайшей правильности, точности и быстроты в его применении: от того-то, как замечено на практике, может быть гораздо более, нежели от частных недостатков той или другой законной системы, учреждение это нигде не достигает еще цели своей вполне: повсюду ощущается недостаток в способных для дела специалистах, а судебные места не могут выполнять его как следует, потому что обременены множеством других занятий. Повсюду слышатся жалобы на беспорядок в ведении книг, на ошибки в описях имуществ, в обозначении оснований приобретения, на медленность и равнодушие чиновников, которые иногда подолгу держат у себя акты, не приступая к записке, тогда как в течение этого времени в самом имуществе, или в лежащих на нем требованиях и повинностях, могут произойти перемены, невыгодные для заинтересованных лиц, -- а иногда спешат кое-как записывать акты, не вникнув хорошенько в их значение. Этому несовершенству в людях законодательства стараются пособить упрощением и усовершенствованием самого механизма записки. Всюду считаются необходимыми две книги: одна главная (Hauptbuch), и реестр, в котором отметки и записки делаются особыми статьями, и другая общая или журнал (Tagebuch), в котором отмечаются сряду все требования о записке, по мере их вступления. Реестры эти и выписки из них считаются публично совершенными актами и имеют полную доказательную силу; доступ к книгам свободен для всех, и всякий, кому есть дело до имения, имеет право требовать, чтоб ему показали книгу, в которой оно значится записанным.
   Необходимо, впрочем, заметить, что технические затруднения при записке прав значительно уменьшаются с принятием в новых законодательствах того начала, что при записке не требуется проверка оснований приобретения: в таком случае основанием записки служит лишь удостоверение взаимного соглашения сторон; тогда самая техника записки упрощается, и становится возможным отделить ее от судов и приурочить к мелким центрам.
   Всякая поземельная собственность должна быть записана в поземельной книге того округа, в котором находится. Но для верности кредита и для удобства справок очень важно, в каком порядке производится записка и делаются отметки в книге. Один хронологический порядок расположения статей в главном реестре вовсе не удовлетворяет цели, потому что не основан ни на каком систематическом начале, следовательно не облегчает, а затрудняет приискание статей и отметок; вообще принято производить записку по отдельным статьям, но единица, которой должна соответствовать каждая статья, не везде одинаковая. Где статьи располагаются по именам владельцев, там вотчинная записка не вполне достигает цели, потому что личность владельца изменяется с переходом имения, а цель записки -- определить право лица в той мере, в какой оно относится к имуществу, следовательно само это имущество, неизменно остающееся в одном и том же месте, должно служить предметом исследования и записки, а не преходящая личность владельца {Расположение статей по имуществам, а не по именам владельцев значительно затрудняется там, где закон благоприятствует не сосредоточению собственности в больших имениях, а напротив, раздроблению ее на мелкие участки между многими владельцами, как, например, во Франции и в Бельгии. При раздроблении владений и при частом переходе участков из рук в руки целиком и частями, записка по имуществам сопряжена со множеством ошибок и неточностей. На этом основании французский и бельгийский законы удержали расположение поземельных книг по лицам владельцев. С этой же точки зрения многие доказывают, что вовсе невозможно применить во всей точности систему вотчинной и ипотечной записки к тем государствам, в которых раздроблена поземельная собственность. Однако же, пример многих германских государств (например, великого герцогства Баденского) показывает, что применение это возможно и при таких условиях.}. Но необходимо определить и единицы имущества, по которым должны быть располагаемы отдельные статьи. Где принимается за такую единицу участок земли, имеющий только материальную или географическую цельность (например, поле, луг, лесная дача и пр.), и для каждого из таких участков назначается особая статья в книге, там происходит оттого излишняя подробность статей, умножается переписка и справки становятся затруднительны. Поэтому за единицу принимается обыкновенно владение одного лица, имеющее экономическую цельность, т.е. совокупность участков, принадлежащих к одному имению; для каждого из таких имений назначается в книге особый лист, на котором обозначаются в хронологическом порядке все сделки, относящиеся к этому имению. Если у одного владельца несколько подобных имений, то для каждого из них отводится отдельная статья. В случае хозяйственного раздела в таком имении, прежняя цельная история его заключается, и открывается в отдельных статьях отдельная история для каждой вновь образовавшейся части. Таким образом, при обозрении книги, относящейся к округу, можно тотчас составить себе ясное понятие о юридических отношениях и повинностях, лежащих на поземельной собственности целого округа и на каждом имении в особенности. Акт об имении может быть совершен вдали от того места, где оно находится, но во всяком случае должен быть записан в книгу по месту имущества. Внесение в книгу по большей части предоставляется на волю заинтересованных лиц, отчуждающего либо приобретающего; но некоторые законодательства признают внесение в книгу безусловно необходимым; всякое должностное лицо, у которого акт совершен или до которого дошло сведение о совершенном акте, обязано сообщить о том подлежащему чиновнику того округа, где лежит имущество, для отметки в книге. Разумеется, что различие в законе зависит от того, с какой точки зрения он смотрит преимущественно на систему вотчинной записки, и насколько она связана с общей государственной системой податей и повинностей. Где главной целью записки считается твердость гражданского права, там закон предоставляет на волю частных лиц -- требовать или не требовать записки. Новейшие законодательства большей частью предоставляют записку доброй воле сторон в собственном их интересе, не требуя ее обязательно.
   Законная сила записки, -- утверждающая приобретение относительно третьих лиц, -- простирается безусловно на все сделки между живыми, которыми передается, устанавливается или уступается вещное право в недвижимом имуществе, как-то: право собственности, повинность, лажащая на имении, непрерывная рента, закладное право, эмфитевтическое, суперфициарное и т.п., передачи вещных исков, разделы наследственных имуществ, вошедшие в законную силу приговоры судебных мест о вещном праве и даже договоры о найме недвижимых имуществ на продолжительные сроки, или с получением наемной платы за несколько лет вперед.
   Особенное значение имеет переход прав, совершающийся вследствие событий, не зависящих от соглашения сторон, именно -- переход по наследству и по завещанию, по вступлению в брачное общение имуществ, по экспроприации и понудительной продаже с публичного торга, по выкупу сервитутов и повинностей в имении. И в этих случаях, хотя теоретически минута приобретения наступает независимо от записки, но действие приобретения -- относительно третьих лиц, не изъемлется от этой зависимости.
   Для того, чтобы придать записке всевозможную верность, первоначально требовалось почти повсюду (коме французского закона) принимать к записке только акты, удостоверенные в подлинности или засвидетельствованные присутственным местом либо нотариусом, но никак не домашние акты: правило это считалось необходимым для предупреждения недоразумений и споров, потому что домашние акты пишутся без всякого контроля, могут содержать в себе условия и распоряжения неясные и противозаконные, и самая подлинность подписи под домашними актами может быть впоследствии оспорена. Новейшие законодательства, придавая записке решительное значение, стремятся вместе с тем отделить ее от совершения акта на имение, и упростить по возможности. Упрощение это доходит до того, что признается возможным (как, например, в Прусском законе 1872 года) совершать записку по словесному объявлению отчуждающего собственника, что он желает переписать имение на имя приобретателя, и приобретателя, что он желает записать имение за собой.
   Прежние законы обращали особенное внимание на основание приобретения, и потому, естественно, что записка в книгу соединяема была с проверкой прав и со сложными формальностями. Может быть, в том была и настоятельная нужда в такую пору, когда записка в книгу была еще новым учреждением: надлежало озаботиться, чтобы право наличного владельца, долженствующее, по записке в книгу, считаться основным книжным правом и опорой для всех последующих прав, от него производных, было вносимо в книгу со всевозможной осмотрительностью.
   Поэтому закон постановлял, что всякое право, при записке в поземельную книгу, подлежит особой проверке со стороны учреждения или лица, заведующего запиской. Этой проверкой должно быть приведено в известность: во-первых, действительно ли лицо, которое отчуждает имущество или устанавливает в нем вещное право, может считаться собственником имущества; во-вторых, способно ли это лицо к отчуждению собственности или совершению юридического действия по имуществу. Разумеется, если лицо, от имени которого совершается передача собственности или устанавливается вещное право, записано уже в книге собственником имущества, то ни в какой дальнейшей проверке нет и нужды: здесь собственность, представляемая статьей в книге, сама говорит за себя. Но вместе с тем становится невозможным установление вещного права от лица мнимого или сомнительного собственника, если он не записан в книге собственником имения. В случае отчуждения собственности, отчуждающий, если находится в живых, должен участвовать лично или через уполномоченного в записке, которая делается от его имени: как бы положительно ни была изъявлена в акте воля на отчуждение имущества, как бы решительно ни было выражено принятое им на себя обязательство, одного этого акта, без личного содействия, еще недостаточно для записки имения за другим лицом вследствие договора. Таково общее правило; но строгое применение его, в некоторых случаях, повело бы к несправедливости, потому что давало бы контрагенту возможность отказать в исполнении договора, вполне совершившегося. Так, продавец мог бы из сожаления, что взял дешево, и из желания продать имущество дороже другому, отказать в передаче имения покупщику: на подобный случай необходимо определить положительно, когда приобретатель вправе принудить отчуждающее лицо к передаче имущества по договору и в каких случаях судебная власть может, несмотря на недостаток личного содействия отчуждающего лица, признать и записать передачу имущества. Может еще случиться, что для утверждения передачи необходимо подтверждение акта со стороны лиц, имеющих право спора, например, со стороны наследников умершего вотчинника, когда он не успел при жизни записать имение за приобретателем. В таких случаях суд, по просьбе приобретателя, обыкновенно приглашает заинтересованные лица к подаче отзыва в течение назначенного срока, или вызывает их публично, и если в срок не сделано будет возражения, предписывает записать имение за приобретателем.
   Новые законодательства значительно упрощают процедуру проверки. Отрешаясь от римских начал, закон полагает приобретению одно основание -- книжную записку, и утверждает вотчинное право на ней исключительно, облегчая ее по возможности. Для записки вотчинного права не требуется строгой проверки титула; достаточным считается соглашение сторон при самой записке, так что совершение законного акта на имение представляется особенным действием, не зависящим от записки и не имеющим решительного влияния на связанное с ней вотчинное право.
   Внесенный в книгу новый владелец признается законным собственником имущества. Это не значит, однако же, что право его получает значение безусловного, решительно бесспорного права. Это значит, что все лица, входящие с ним в сделки по имуществу, которого собственником он значится, могут спокойно признавать его собственником. Но право собственности его, и после внесения в книгу, может подвергнуться спору; акт, составляющий для него основание приобретения, может быть опровергнут, против его права или против прав того лица, от которого передано ему имение, может быть выставлено другое, лучшее, сильнейшее право; однако ж, и несмотря на спор, он продолжает значиться собственником. Если бы по спору и признано, что имение приобретено им неправильно, что титул приобретения был незаконный, что передатчик его, в сущности, не имел вотчинного права, -- последствия такого приговора могут быть только личные, т.е. обязанность вознаграждения, но вотчинное право остается за тем, за кем законно в книге записано.
   Всякое гражданское право окончательно и безусловно утверждается давностью, т.е. когда предъявление спора, за исключением давности, станет невозможно для третьего лица. Но после записки в книгу приобретенного права несколько изменяются условия владения, подлежащего давности: владение по необходимости должно быть и добросовестное, и основанное на праве; но сверх того, этому юридическому основанию владения придает особенную твердость самая записка, совершенная под наблюдением правительства и с публичностью, которая всякому имеющему право спорить облегчает возможность предъявить спор. Поэтому многие законодательства, с установлением системы вотчинной транскрипции, устанавливают и новые сокращенные сроки давности, придающей праву безусловный характер: разумеется, это сокращение тем необходимее, чем живее совершается в государстве движение общественной жизни, чем более развита в нем гласность публичных действий, упрощены и облегчены сообщения, наконец, чем ограниченнее самая территория государства. Такое сокращение сроков необходимо для того, чтобы не ослабить силы достоверного доказательства, которая, по цели закона, присваивается записке имения за приобретателем. Новейшие законодательства идут еще далее: они решительно устраняют действие давности на права, записанные в книгу. Закон старается определить: при каких условиях допускается предъявление спора против прав записанного в книгу собственника? В лучших законодательствах принято за правило, что всякий истец, желающий предъявить в суде спор против вещного права, записанного в книгу, обязан прежде отметить свое притязание в поземельной книге против той статьи, в которой это право записано: так что без удостоверения о такой отметке никакое судебное место не вправе принять от него жалобу. Такая отметка служит для предъявляющего спор обеспечением в том, что владелец оспоренного имения не будет иметь возможности к отчуждению этого имения, ибо охранительная отметка в книге служит препятствием к новой вотчинной его записке от лица владельца. В этом смысле охранительная отметка равнозначна с судебным обеспечением вотчинного иска и с наложением запрещения на имение. Точно так же и решение, постановленное судом по такой жалобе, должно быть отмечено в книге немедленно, и непременно прежде чем приговор облачен будет в окончательную форму акта. Таким образом, лицо, имеющее дело с владельцем имущества, по одной отметке сбоку статьи, может удостовериться: в какой степени твердо и надежно вотчинное право; если же жалоба отвергнута судом, то право приобретает от того еще более твердости.
   Итак, во всяком случае сохраняет свою силу основное правило транскрипции: собственником недвижимого имущества, истинным субъектом вещного права, почитается только то лицо, которое в этом качестве внесено в поземельную книгу, -- и именно в главную книгу, а не в общий журнал требований. Случается, что требование, заранее внесенное в общую книгу, в течение некоторого времени остается еще неисполненным, потому что не исполнены еще все условия, необходимые для окончательной записки; в таком случае акт может быть отмечен в главной книге тем членом, которым отмечено требование в общем журнале. Но до тех пор, пока не сделана надлежащая отметка в главной книге, переход права не признается еще совершившимся; продавец, например, продолжает считаться собственником имущества, хотя бы акт продажи совершен был окончательно, хотя бы получены были сполна деньги от покупателя, хотя бы даже покупатель вступил во владение купленным имуществом.
   В каком же юридическом положении остается приобретатель-владелец, не записанный в книгу? Новый владелец имущества, покуда не записан в книгу, не считаясь собственником, не вправе и передать собственность кому бы то ни было. Право его еще не совершилось окончательно, но получило особый характер и в этом виде пользуется даже некоторой защитой закона. Он приобретает владение, и притом такое владение, которое само по себе может обратиться в собственность силой общей давности. В качестве владельца он имеет право защищать свое владение перед законом от вмешательства сторонних лиц, но этим правом пользуется он только против того лица, от которого получил имение на основании законной сделки, и против таких только третьих лиц, которые не имеют полного, записанного в книгу вещного права на то же самое имущество: в противном случае, право другого лица, записанное в книгу, получает преимущество перед его правом, хотя бы акт, на котором оно основано, состоялся гораздо позже, чем его акт. Так, если, например, продавец, продав имение одному лицу, продал его потом другому, и вторичный акт продажи записан в книгу прежде, чем мог быть записан акт первого покупателя, то одно право второго покупателя признается вещным правом, и первый покупатель не может возражать ему, хотя бы ранее вступил во владение купленным имением, так что второй покупатель не вправе вытеснить его из владения. Первый покупатель, не успев приобрести вещное право, не может удержаться во владении имуществом: ему предоставляется только требовать себе вознаграждения от продавца.
   Многие законодательства (например, саксонское, французское, бельгийское) из опасения нарушить справедливость, отдают преимущество записанному акту перед незаписанным только в таком случае, когда первый записан был добросовестно, когда, например, вторичный покупатель при записке своего права не знал, что имение прежде уже продано другому. Но другие законодательства, например, австрийское, решительно отвергают такое ограничение; практика оправдывает, кажется, последнее мнение: оно согласнее с практическими целями вотчинной записки. Правило французского закона возбуждает множество процессов, и притом таких процессов, в которых трудно постановить правильное решение, по недостатку внешних признаков добросовестности. Притом едва ли можно безусловно признать недобросовестным второго покупателя за то, что он, зная о прежней продаже, позаботился как можно скорее записать за собой имение, предупредив первого покупателя, менее деятельного: едва ли можно обвинить его в обмане, когда сам закон объявляет, что переход собственности совершается посредством записи, и что до записки вещного права по договору, нельзя еще признать это право вполне установленным.
   Новые уставы поземельной записки оставляют весьма мало места действию умысла или недобросовестности, на права, записанные в книгу. Прежние законодательства, имея в виду противоречие между двумя основаниями вотчинного права: по титулу приобретения и по записке в книгу, старались согласить это противоречие в понятии о mala fides, недобросовестности сторон. Так, старый прусский закон (Allg. Ldr.) опорочивает приобретение по записке и ниспровергает его, когда приобретателю было известно, что его передатчик, хотя и записанный в книгу собственником, не имел, однако, в действительности законного права собственности; опорочивает даже и тогда, когда приобретателю было известно, что есть третье лицо, имеющее преимущественный перед ним или старейший титул приобретения. Таким образом, праву личному, на договоре основанному, могло быть дано преимущество перед правом, записанным в книгу. Новый прусский закон ограничивает значение добросовестности сторон при записке в книгу: записанное право может быть ниспровергнуто лишь в случае положительного обмана или подлога при записке.
   Таким образом, новые начала, введенные германскими законодательствами, не согласуются со старыми классическими понятиями римского права о приобретении посредством передачи, о значении титула и оснований приобретения (causa, titulus, modus acquirendi), и о всеобщем действии давности. Новое, искусственное, формальное или книжное право берет верх над старым началом материального права. В этом открыто сознаются и германские юристы. (См. Einleitung zu den neuen Preuss. Grundbuchgesetzen. Berl. 1872.) Прежде (например, в саксонском законе) признаваемы были две особенные категории прав, из которых одному, записанному, присваивалось особое свойство и название гражданской собственности, а другому, незаписанному, хотя и осуществляющемуся во владении, -- особое свойство и название натуральной собственности (bürgerliches und natürliches Eigenthum). Такое разделение, отвергаемое почти всеми прочими законодательствами, противоречит коренному началу вотчинной записки и практическим целям ее.

-----

   Выше было упомянуто, что во Франции издревле существовала двоякая система приобретения вещных прав: в одних провинциях укоренился германский обычай публичного сознания передачи; в других, под влиянием начал римского права, для приобретения требовалась простая передача, и переход совершался договорным согласием сторон. В конце XVIII столетия обнаружилось, как известно, с особенной силой, стремление привести к единству начал и обрядов разнообразие местного права во всей Франции. Последствием революции 1789 года было преобразование всего общественного порядка на основании новых начал, противоположных началам феодального права: этот переворот не мог не отразиться и на праве собственности. 4 августа 1789 года, вместе со всей системой феодальных прав, разрушены были и патримониальные суды, перед которыми совершались главнейшие обряды перехода собственности (oeuvers de loi), и установление закладного права: эти суды заменены вскоре судами окружными; вместе с тем изменился и прежний обряд укрепления прав в провинциях, державшихся этого обряда (pays de nantissement); место его заняла записка (transcription и inscription) договоров в реестры протоколистов при окружных судах. Затем, при издании в третьем году республики нового закона об ипотеках постановлено было вносить в ипотечные книги все переходы поземельной собственности; через несколько лет, именно в VII году республики, закон об ипотеках подвергся новым важным изменениям, и при этом постановлено следующее правило, впервые высказанное во Франции: акты о переходе имуществ и прав, подлежащих залогу, должны быть записаны в ипотечные реестры того округа, в котором находится имущество. Акты, не записанные этим порядком, не должны иметь силу против третьих лиц, которые, войдя в договор с продавцом, исполнят настоящее предписание закона. Вследствие транскрипции к приобретателю переходит то же самое право собственности на имущество, какое было у продавца, и со всеми долгами и ипотеками, какие лежали на том имуществе. На основании этого правила приобретатель имущества, например, покупщик, по силе самого договора, становился собственником и в отношении к продавцу, от которого мог требовать отдачи имущества во владение, и в отношении к государству, -- ибо мог со дня совершения договора требовать, чтобы его признали собственником, -- и в отношении ко всем третьим лицам, которые не могли основывать права свои на передаче от того же продавца. Но не считался он собственником в отношении к тому, кто мог приобрести от продавца то же самое имущество прежде, чем он внес свое право в книгу. Покуда договор покупщика не получил для всех сторонних лиц гласности посредством транскрипции, в отношении к ним продавец продолжает считаться собственником, так что новые, делаемые им отчуждения того же самого имущества или части его, на имя сторонних лиц, получают силу против первого приобретателя. Из двух покупщиков одного имущества тот почитается истинным собственником, кто успел прежде записать свое право.
   Такая теория приобретения осталась в силе до издания Наполеонова кодекса. Новый кодекс издан был, как известно, не в целом своем составе, а по частям, и по частям же обсуждался в Государственном совете и в законодательном сословии. При обсуждении третьей книги, о способах приобретения собственности, положено было оставить в силе правило транскрипции в отношении к дарению недвижимых имуществ: вопрос о несостоятельности этого правила не был еще поднят. Но потом, при обсуждении четвертой книги об обязательствах и договорах, начались жаркие прения именно по этому вопросу. Защитники транскрипции указывали на невыгоды и затруднения от безгласности в переходах собственности, доказывали, что обществу необходимо знать каждое отчуждение, знать, кто в какую минуту должен считаться собственником. Противники транскрипции находили ее стеснительной для частных лиц, доказывали, что несправедливо ставить приобретателю в вину, что он по неведению или по ошибке не успел записать за собой имение, оспаривали самую необходимость обряда транскрипции. Но все эти прения не привели к положительному результату, и для того, чтобы выпутаться из разногласия, положено в 1140 статье кодекса, что последствия обязательства о недвижимом имуществе будут определены в главе о продаже и об ипотеках. Но когда дошли до главы о продаже, прежние прения возобновились с новой силой и не привели к ясному решению: прямой вопрос снова оставлен был в стороне. Но так как все соглашались в том, что одной силы договора достаточно для того, чтобы признать переход собственности совершившимся между лицами, участвующими в договоре, то и постановлено в 1583 статье кодекса, что продажа сама по себе дает покупателю право собственности относительно продавца. А вопрос о том, какие должны быть последствия продажи относительно третьих лиц, -- все-таки остался неразрешенным: о нем не было помину и при рассуждении о записке прав ипотечных.
   Между тем вышеприведенное правило транскрипции, установленное законом 11 брюмера VII года, не было формально отменено, так что вслед за рас-публикованием нового кодекса в судах возникли сомнения о том, оставлен ли в силе или уничтожен обряд вотчинной транскрипции для перехода недвижимых имуществ. Кассационный суд решил, и все согласились, что формальность эта уже не существует: впоследствии против такого толкования послышались сильные голоса со стороны многих юристов, исследовавших историческую сторону вопроса, но тем не менее транскрипция вотчинных прав официально признана уничтоженной. Таким образом, с издания Наполеонова кодекса до последнего времени, во французском законодательстве существовало странное правило, составлявшее резкую его особенность, правило, не согласное с началами ни римской, ни германской системы приобретения. Для перехода собственности не требовалось ни римской традиции ни германской транскрипции, не требовалось ровно никакого внешнего очевидного признака: переход не только между контрагентами, но и в отношении ко всем сторонним лицам, совершался силой простого соглашения. Это правило французского закона справедливо осуждалось как наукой, так и практикой. При действии его право собственности не могло иметь надлежащей твердости, потому что не имело известности и определенности: переход его совершался безгласно, так что никто, входя в сделку с владельцем имущества, не мог быть уверен, действительно ли право его твердо, и есть истинное право собственности. Недостатки ипотечной системы во Франции вошли в пословицу, но и к исправлению ее нельзя было приступить при такой неопределенности переходов вотчинного права. Как бы ни была совершенна ипотечная система, она не может действовать с успехом, если закон не установил определенных признаков, но которым всякий мог бы с достоверностью распознать переход права собственности и судить о положении имущества, предлагаемого ему в обеспечение. От этой неизвестности частные лица в сделках гражданских подвергаются так часто обманам и разорениям, что частная собственность во Франции вовсе не могла считаться обеспеченной, и знаменитый Дюпен имел полное основание сказать в одной из речей своих перед кассационным судом: "у нас кто покупает, не может быть уверен в том, что у него не отнимут купленного; кто платит, не уверен, что не придется ему заплатить в другой раз; кто дает деньги взаймы, не уверен, что получит их обратно".
   С 1825 года стали громче и громче раздаваться во Франции жалобы на печальное состояние поземельного кредита, но в то время главной причиной бедствия полагали несовершенство французской ипотечной системы и требовали прежде всего преобразований в ней, не обращая внимания на то, что самая совершенная ипотечная система не может действовать с успехом, если положение собственности таково, что кредит не может на нее опереться, если заимодавец не в состоянии рассчитать с уверенностью действительную стоимость имущества, которое предлагается ему в обеспечение, не может даже знать наверное, принадлежит ли это имущество тому, кто выставляет его своей собственностью. Эти требования и жалобы не остались без последствий, ив 1841 году правительство начало собирать мнения ученых экономистов, юристов и практиков по важному вопрос об улучшении частного поземельного кредита. Специальная комиссия, учрежденная для этой же цели, тщательно обсудила этот предмет со всех сторон, и собрала множество сведений и материалов; но работы ее прерваны были февральской революцией. Новая комиссия о преобразовании ипотечного кредита учреждена была уже национальным собранием; обработанный ею проект рассматривался в национальном собрании в 1850 году; но прения остались без результата. Между тем г. Воловский возбудил в национальном собрании мысль, которую высказывал еще в 1826 году Казимир Перье, мысль о необходимости учреждения обществ поземельного кредита, и вопрос об ипотеках получил новое направление, стал вопросом второстепенным во Франции. Оказалось, что усовершенствование закона об ипотеках не будет иметь успеха, если вместе с тем не будут созданы такие учреждения, которые служили бы посредниками в кредите между капиталистом и землевладельцем. Национальное собрание не успело дожить до обсуждения составленного в нем проекта положения о поземельном кредите; но этот предмет казался так важен для народного состояния, и был так тесно связан с политическими вопросами, стоявшими тогда на очереди, что новый владыка Франции, вскоре по вступлении на престол, в феврале 1852 года, издал известный декрет об обществах поземельного кредита. Последствия этого декрета не соответствовали, как известно, ни пышным обещаниям правительства, ни общим ожиданиям: новый закон о кредитных обществах сам по себе не мог преобразовать и поднять кредит, когда в прочих частях законодательства не доставало постановлений, необходимых для кредита: надлежало еще частную собственность в целом государстве привести в точную известность посредством кадастровых описаний и поземельных книг, облегчить непомерные тягости и повинности, лежавшие на поземельной собственности, установить правильную систему вотчиной транскрипции, упростить и усовершенствовать законы о закладном праве и, в особенности, сложные формы и медленное производство публичной продажи имуществ для удовлетворения взысканий. Всего настоятельнее требовалось улучшение закона о переходе вотчинных и установлении закладных прав, и на этот предмет прежде всего обратилось внимание законодателя. Вследствие того, в Государственном совете составлен был проект правил о восстановлении транскрипции недвижимых имуществ и вещных прав, получивший силу закона 23 марта 1855 года.
   Этим законом исправлен один из существенных недостатков гражданского кодекса, выше нами указанный. Все вотчинные и вещные права, за исключением наследственных, все акты и договоры об этих правах между частными лицами, признаны подлежащими записке в реестры у хранителей ипотеки (registres des conservateurs d'hypothèque). Право приобретателя в отношении к тому лицу, от которого приобретено, по-прежнему не зависит от этой записки, но для приобретения права относительно всех третьих лиц транскрипция объявлена безусловно необходимой, следовательно, новый закон признает положительно, что полное право собственности приобретается не иначе как посредством записки.
   Нельзя не видеть в этом правиле существенного улучшения, и с этой стороны закон 1855 года составляет эпоху во французском законодательстве. Но вместе с тем новый закон удовлетворяет только отчасти потребностям кредита. Новый закон оставляет неприкосновенным прежнее правило, по которому собственность приобретается силой простого договора, относительно того лица, от которого приобретена, и его представителей. Но собственность, и вообще всякое вещное право, по сущности своей, не допускают всех и каждого; поэтому признание права в одно и то же время совершенным относительно одного лица и несовершенным относительно прочих лиц, заключает в себе противоречие, несообразное с понятием о твердости и единстве права. Закон был бы последователен, когда бы решился признать, что вследствие договора возникает только право требовать передачи от прежнего хозяина, право, еще не имеющее вещного характера. Один из существенных недостатков французской транскрипции состоит в том, что ей подлежат далеко не все права, имеющие вотчинное свойство, и что записка, хотя и совершается по месту нахождения имущества, но относится не к этому имуществу, а к лицу владельца, так что имеющему надобность войти с ним в сделку становится очень затруднительно собрать точные сведения о состоянии имущества и о лежащих на нем долгах и повинностях. При обсуждении закона предлагаемо было расположить транскрипцию не по лицам владельцев, а по имуществам, и даже для большей верности, привести поземельные книги в соглашение с системой кадастровых описаний; но предложение это отвергнуто.
   Одна их самых важных задач настоящего времени, задача, разрешение которой, без сомнения, составляет важнейшую эпоху в истории общественного развития, есть полное применение кадастра к поземельной собственности. До сих пор почти везде более высказано желаний и предположений по этому предмету, чем сделано в действительности, хотя вопрос о кадастре далеко не новый, а кадастровая система еще в XV столетии известна была во многих итальянских государствах, особенно в Ломбардии и Тоскане. Довольно удачные попытки к применению ее сделаны были в последнее время в Женеве, в Итальянском королевстве, в Баварии и некоторых других германских государствах, но до сих пор это применение было одностороннее, с целью утвердить на прочных основаниях систему податей и повинностей. Вопрос о применении кадастра становится теперь несравненно обширнее, по крайней мере в литературе политической, откуда рано или поздно он должен будет, разработавшись, перейти в сферу законодательной деятельности. С помощью кадастра предполагается устроить полное описание поземельной собственности целого края, с точным обозначением по каждому участку пространства, вида, границ, всех физических и экономических принадлежностей, свойств и особенностей, всех повинностей и требований, лежащих на имении, всех прав, которые принадлежат к нему или им обеспечиваются. Таким образом, кадастр, вотчинная записка и установление закладного права должны слиться в одно учреждение, настолько совершенное, чтобы по каждому имению можно было тотчас же с достоверностью определить материальный образ его, экономическую ценность и меру кредита, с ним соединенного. Каждое заметное событие, изменяющее материальный или юридический вид имения, например, раздел, постройка, отчуждение, отдача в долгосрочную аренду, отдача в залог и т.п., отмечалось бы в одном из отделов описательного листа, и экземпляр этого листа присоединялся бы к каждому акту или сделке об имении: таким образом, значительно упростилось бы, облегчилось и удостоверилось самое совершение актов. Нетрудно себе представить, насколько выиграл бы от этого поземельный кредит между частными лицами, и не один только поземельный. Вся бытовая сторона собственности получила бы от такого учреждения характер достоверности, вся система доказательств переменила бы свой вид, и уменьшилась бы значительно та фактическая неопределенность, которая составляет теперь главную причину размножения и запутанности процессов. Большая часть их относится к вопросам о собственности и владении, требующим продолжительных и ценных исследований на месте, осмотров, свидетельских показаний, проверки документов и т.п., но по свойству признаков события, восстановление истины весьма часто и после исследования или проверки оказывается невозможным, так что суду приходится жертвовать материальной истиной истине формальной. Кадастровые писания, если приобретут характер достоверности, послужат к устранению множества подобных неудобств и к предупреждению множества тяжб между соседями, и пререканий О праве собственности.

-----

   Относительно приобретения движимости во французском законе имеется общее правило: en fait de meubles possesion vaut titre. Движимость, стало быть, нет основания требовать из рук наличного владельца: только тому, у кого вещь украдена или потеряна, позволяется требовать ее в положенный срок из рук у всякого, у кого она окажется (ст. 2279 С. Civ.). И этого правила следует, что вещное право на движимость приобретается, по французскому закону, наличной передачей, совсем противоположно тому, что принято относительно недвижимости, переходящей в силу соглашения, и несогласно с общим постановлением 1138 статьи гражданского кодекса, что одно соглашение о передаче вещи делает лицо, имеющее получить оную, собственником вещи. Таков логический вывод из правила 2279 ст. относительно движимости; собственником ее становится не тот, кому вещь прежде уступлена, но тот, кому она передана прежде. Отсюда происходит внутреннее противоречие в законе, -- противоречие, составляющее доныне предмет затруднений на практике и споров между юристами. Отдельные статьи гражданского кодекса, относящиеся к специальным способам приобретения, усиливают еще это противоречие. Так, например, 1141 ст., относящаяся к общей части обязательств, постановляет, что движимость считается собственностью того, кому прежде передана, а не того, кому прежде уступлена, лишь бы наличный владелец был добросовестный, а 1583 ст. о продаже постановляет, что покупщик становится собственником вещи с той минуты, как совершилось соглашение. 2102 ст.п. 4 предоставляет продавцу, не получившему уплаты за вещь, право на удовлетворение из этой вещи лишь дотоле, пока она находится во владении у покупщика, следовательно статья соответствует опять иному началу, выраженному в 1141 ст. -- 1702 и 1703 ст. о мене, напротив того, согласны с общим правилом 1138 ст. о переходе имущества в силу простого соглашения. Ст. 1867 о праве собственности товарищества на движимые вещи, соответствует правилу 1141 ст., и решительной силе передачи. Ср. еще статьи о приобретении движимых вещей приращением и спецификацией (566, 567, 568, 572, 573), занятием и находкой (713, 716).

-----

   В Англии переход недвижимой собственности соединяется со множеством затруднительных формальностей, свойственных исключительно этой стране, по особенностям ее истории и быта. В Англии, как и всюду, в старину землевладение связано было с правом и с повинностью военной службы. В эпоху нормандского завоевания все королевство разделено было на 720 баронств, владелец каждого баронства обязан был являться на королевскую службу с положенным числом вооруженных людей. Бароны эти в свою очередь передавали отдельные части или участки своих имений в зависящее наследственное владение другим лицам (Lease, Leasehold) на подобных же условиях, как сами держали за собой владение от короля. Таким образом, король, в сущности, почитался (как он и теперь почитается) верховным собственником всех земель, состоящих в частном владении; аллодиальных имений не было вовсе в Англии, всякая земля, состоявшая в частном владении, считалась королевским леном, и передача подчиненных владений или ленов от одного лица другому разрешалась не иначе как по удостоверению в том, что преемник будет одинаково с передатчиком способен к отправлению службы. Вследствие того переход имений по наследству обложен был сборами, а когда наследство доходило до женщины, женщина должна была найти себе мужа, способного к службе, по королевскому усмотрению. Таким образом, владельцы, не имея собственности в имениях, не могли свободно распоряжаться ими, однако же вступали в обязательства и делали долги, требовавшие удовлетворения: имение же владельца почиталось неотчуждаемым. Посему в потребных случаях взыскатели, с разрешения судебной власти, получали право пользования в произведениях и доходах имения. Независимо от личных обязательств, упадавших на доходы, многие владельцы устанавливали в пользу вдов своих, младших детей и родственников, право на ежегодный доход с имения: это делалось посредством поручительной передачи имения стороннему лицу (Trustée), с тем, чтобы оно производило назначенным лицам положенные периодические выдачи. С течением времени изменилось коренное понятие о безусловной неотчуждаемости частных имений, и в XVII столетии окончательно уничтожилась феодальная форма владения, связанного с военной повинностью (military tenures). С этой эпохи начинается новое вотчинное право в Англии, однако в этом новом состоянии удержались многие из старых понятий, обьиаев, отношений и формальностей: коренная идея о том, что всякое вотчинное (вольное) владение (freehold) землей зависит от верховной собственности короля, и что кроме его ни у кого нет аллодиальной, полной собственности, -- составляет до сих пор основание вотчинного права в Англии (Law of tenure).
   Независимо от этого вольного владения существуют и доныне земли владения невольного, называемого copyhold, в противоположность вольному, freehold. Земли эти следующего происхождения. Бароны (Lord of the Manor) -- землевладельцы раздавали часть своих земель, кроме вольных людей, и своим вассалам, людям, на земле поселенным, по своему усмотрению. Люди эти первоначально принадлежали к земле, а не земля им принадлежала, и хозяин земли мог отнять ее у них, когда хотел. Но с течением времени владение их приобрело некоторую твердость, и укреплялось документом -- именно выписью (Сору) из книги вотчинного суда, в которой записывалось за ними владение, вследствие чего владению присвоено было название Copyhold. При Якове I виланы получили личную свободу, но владение их, переходя по наследству к потомству, оставалось в зависимости от феодального обычая, при действии которого оно возникло, и от служебных повинностей. Эти повинности большей частью уже прекратились, но некоторые из них остаются в действии и доныне. Так, например, право верховного собственника -- лорда простирается в этих владениях на минералы, стесняет владельца в отдаче земель на долгосрочную аренду; при переходе владения лорду платится пошлина в обычном размере, и т.п. Однако же установление подобных прав вновь на будущее время не допускается, а существующие зависимые владения этого рода можно обелять посредством выкупа повинностей.
   Феодальная собственность заключала в себе первоначально право личного пользования, и не допускала свободного перехода. Подобно всякой зависимой собственности, и это право стремилось к самостоятельности, к превращению в собственность наследственную. Под влиянием этих побуждений образовалась законная форма так называемого feudum talliatum, с которой соединялось понятие о принадлежности имения целому роду. Владелец имения обязан был сохранять его для своих наследников, сообразно с волей предшествовавшего владельца, которая связывала волю всех владельцев последующих. При Эдуарде I издан был известный в английской истории закон о дарственных актах de donis conditionalibus, -- закон, соответствовавший интересам землевладельческой аристократии -- закрепить свои владения за родом и поставить их в зависимость от королевской власти. В силу этого закона судьба имения определялась исключительно актом владельца о дарственном переходе имения. Имение, в руках у последующего владельца, считалось неотчуждаемым и обращалось, по смерти, к его наследникам, а в недостатке прямых наследников у него самого -- к наследникам дарителя, невзирая ни на какие распоряжения владельца. При действии этого закона устранялась возможность конфискации имений, и английская аристократия справедливо почитает его одним из главных оснований своей силы и неразрывной связи своей с землей как безусловной принадлежностью рода и фамилии. Но с этим законом соединены были и многие неудобства хозяйственные: заключение долгосрочных арендных договоров стало невозможно, ибо все договоры о земле прекращали свое действие со смертью владельца, не переходя на наследника; установление залога на имении тоже не допускалось. Оказалась практическая надобность в законном средстве разрешить узы, которыми связано было владение и распоряжение в интересах голого права собственности, и при Эдуарде IV явился закон, давший возможность превращать имение из заказного в вольное, посредством фиктивной сделки между представителями первого дарителя и наличным владельцем. Этим действием, которое назьшается технически снятием заказа (to bar the entail), имение освобождается от лежащей на нем повинности. Процедура этого действия впоследствии была значительно упрощена.
   Владелец, желающий утвердить имение в своей фамилии, или отец, при женитьбе сына, оставляет ему обыкновенно имение не в полную собственность, но в пожизненное пользование, посредством акта, который называется act of settlement. Имение оставляется сыну в пользование, а внуку дарителя -- сыну сына -- в собственность, но тоже ограниченную, entailed. Внук дарителя, придя в совершеннолетие, имеет законную возможность, с согласия своего отца (или иного лица, которое, по воле первоначального дарителя, назначено протектором имения) разорвать обязательную цепь последующих владений -- to bar the entail -- и вступить в обладание имением на полном праве собственности. Это временное освобождение имения необходимо для того, чтобы очистить его от накопившихся на нем тягостей (например, выплатить обязательные выдачи младшим членам семьи, долги и т.п.), чего нельзя сделать из заказного имения; но когда потребность удовлетворена, имение возвращается обыкновенно в прежний вид, т.е. владелец освобожденного имения делает новое seulement и, становясь сам в положение дарителя, опять оставляет имение сыну пожизненно и внуку как ограниченную собственность. Итак, закон не допускает возможности заказать имение безусловно, на неопределенное время: распоряжение сего рода может простираться только на время жизни одного лица, состоящего в живых, и после него на срок не далее 21 года. Не допускаются назначения в пользу будущих детей лица, еще не родившегося: можно предоставить имение только живому, и будущим детям живого лица. Воля дарителя и завещателя простирается только на одно будущее, неживущее поколение.
   Таким образом, все вотчинные владения в Англии с течением времени стали более или менее опутаны сетью прав, установленных на каждом имении волей прежних и последующих вотчинников. Невзирая на значительные изменения феодального вотчинного права, у вотчинников укоренился обычай определять при своей жизни предбудущую судьбу имения и обеспечивать участь потомков, передавая имение в посторонние руки доверенных владельцев. Эти акты, в разное время совершенные и относящиеся к правам третьих лиц, утвержденным на имении, затемняют и запутывают нередко сам вопрос о владении и о чистом праве собственности, так что при каждом переходе вотчинного права посредством продажи, равно как и при установлении залога, оказывается необходимость очищать право и производить его проверку посредством актов старого времени (clearing of estâtes). Продавец обязан перед покупщиком очистить свое вотчинное право. Необходимо предъявить вотчинные акты на продаваемое имение -- по крайней мере за 60 лет назад, восстановить историю этого имения со всеми его принадлежностями (что в русской практике называется доводами от перводачников). Эта выписка актов, иногда принимающая размеры целого исследования и соединяющаяся с проверкой прав в бесспорном порядке, и продолжительна и весьма дорого стоит -- иногда дороже самой продажной цены, -- однако же считается неизбежной. Затруднения увеличиваются оттого, что многие акты, нужные для проверки, трудно отыскать, и притом изложение вотчинных актов в Англии отличается крайней запутанностью, темнотой, непомерной длиннотою и варварскою средневековой терминологией и конструкцией, которая употребительна и поныне. Вследствие того составление актов о переходе недвижимой собственности (conveyancing) издавна приобрело в Англии значение особого искусства и особой профессии, находящейся исключительно в руках особенных стряпчих, известных под названием Conveyancers.
   Как ни обременительна вся эта процедура, с ней можно было бы еще помириться, когда бы посредством ее однажды навсегда приобретался для имения такой достоверный и крепкий титул, чтобы при последующих переходах имения не было уже надобности повторять розыскания. Но выходит совсем противное: титул, приобретенный продолжительным и дорогостоящим розысканием, остается во всяком случае сомнительным, только вероятным, а не достоверным, и при новом переходе имения или при отдаче его в залог, повторяется то же, что совершалось прежде. Естественно, что такой порядок ложится тяжким бременем на поземельную собственность в Англии, затрудняя до невероятности обращение недвижимости и уменьшая ее продажную цену. Оттого, в последнее время, стали подниматься отовсюду протесты против этих формальностей перехода, и вопли о необходимости преобразования. Лучшим средством к облегчению перехода выставлялось учреждение всеобщей регистрации недвижимых имений с тем, чтобы для каждого имения однажды произведенной проверкой утвержден был навсегда неизменный титул (indefeasible title), могущий служить основанием для всех дальнейших переходов по тому же регистру. Неоднократно вносимы были в парламент проекты закона по этому предмету; но поборники реформы, во главе которых стоял всегда знаменитый лорд Брум, встречали и сильное противодействие со стороны защитников старины, находивших множество неудобств и стеснений для частной свободы, во всеобщей регистрации. Кроме того, в удержании старого порядка было сильно заинтересовано сословие стряпчих, занимавшихся составлением актов. Не ранее 1862 года состоялся, наконец, закон о регистрации (Registration of real estâtes and the title thereto); но регистрация установлена не общая и не обязательная для всех, а произвольная, для тех, кто пожелал бы утвердить неизменный титул своему имению или по крайней мере привести в известность наличный титул, хотя бы со всеми его недостатками. Поэтому и регистрация имеет две формы -- одна, более сложная, для неизменного титула (Reg. with an indefeasible title), и другая, простейшая, для простого титула (without an ind. t.); первой могут требовать не все, но только владельцы имения, состоящего в полной наследственной собственности (feesimple) и некоторые другие, поименованные в законе. Полная регистрация соединяется с полным описанием имения, всех лежащих на нем обязательств и повинностей, с обозначением всех заинтересованных в нем прав и лиц, с составлением плана и с безусловной проверкой всех титулов владения, для чего вызываются на трехмесячный срок все лица, имеющие законный повод возражать против непогрешимости титула. Регистрация производится особыми учреждениями (Office of Land Registry) под наблюдением канцлерского суда. По совершении регистрации все передачи имения, переходы и утверждаемые на нем права и повинности приобретают силу в той же форме записки или посредством надписи на поземельном акте (Land certificate), выдаваемом вотчиннику от регистратурного учреждения. Такова новая английская форма вотчинной регистрации. И в этом виде своем, в виде учреждения, не для всех обязательного, она имеет еще много противников. Главнейшее их возражение против этой формы состоит в том, что выгоды ее весьма сомнительны. Для лица, уверенного в твердости своего права, регистрация титула, по мнению их, не представляет необходимости; а владельцу не вполне уверенному, гораздо выгоднее владеть имением спокойно и не вызывать, по своему произволу, проверочного производства, в котором те или другие принадлежности прав его могут подвергнуться сомнению или спору (см. Lord St. Leonards. A Handy book of property law. Гл. IX).
   Английская система регистрации возбуждает много жалоб на сложность, медленность и дороговизну производства: при действии ее переход имущества остается все еще весьма затруднительным делом. Напротив того, отзываются с большей похвалой о системе регистрации, которая введена английским местным законом в австралийских колониях, действует там уже 20 лет с большим успехом (см. Times 1872 года 16 сентября), и отличается простотой и дешевизной производства. В этой системе передача недвижимого имения может быть совершена в полчаса времени. Владельцу имения выдается свидетельство, или выпись из книги, с бланковым листом, на котором можно писать всякие акты и сделки об имении, так что затем остается только предъявить лист для регистрации перехода.
   

§ 37
История вотчинной записки в России. -- Явка актов в приказах. -- Справка. -- Юридическое и финансовое ее значение. -- Аналогия нашей формы с западными. -- Изменение старой формы при Петре I. -- Новый крепостной порядок и новое значение справки и отказа. -- Форма нового отказа и ввода во владение

   Выше было упомянуто, что общественная власть на Руси уже в средневековую эпоху изобрела средство для удовлетворения той существенной потребности, которая в наше время с особенной силой повсюду заявляет себя, потребности определить для всего государства со всевозможной точностью внешнее пространство и внутреннее хозяйственное значение каждого частного владения. Механизм писцовой и межевой проверки был первобытный и грубый, цель ее была исключительно финансовая и служебная; но нельзя не признать в этой системе тех же начал, которые лежат в новейшем устройстве генерального межевания и кадастра. Система этой проверки простиралась на все московское государство для той или другой цели.
   В связи с этой новой финансовой и служебной системой, с этим стремлением правительства определить по каждому владению пространство его, равно как и лицо и повинности владельца, установилась мало-помалу и новая форма приобретения недвижимой собственности.
   В старинном русском праве основание приобретения не смешивалось с самим приобретением или переходом имущества. Первому соответствовала крепость или акт, служивший основанием переходу; последнему соответствовала дача, или вотчинная записка имущества за приобретателем. Крепости писались на площади, у площадных подьячих, заведывавших письмом и замененных с 1699 года учреждением крепостных дел (учреждения, соответствовавшие нотариату), а записка имения совершалась в приказе.
   С XVI столетия заметно, что акты приобретения между частными лицами записываются у дьяков и по приказам в книги. К этой записке присоединяется и собирание пошлин, и проверка оснований права того лица, от которого имущество уступается или передается. Эта записка приобретает все более и более значения, и наконец в XVII столетии, в период Уложения, занимает уже главное место в системе приобретения и укрепления прав собственности. Она получает характер необходимости, обязательности, безусловной до того, что с этой запиской, хотя и не вполне сознательно, соединяется понятие о переходе вещного права. Центральным местом этой вотчинной записки был поместный приказ, ведомству коего подлежали главным образом все дела о записке недвижимых имений, преимущественно земель {В 1676 году записка о переходе имений в Новгороде и Пскове предоставлена тамошним наместникам и воеводам, но и оттуда велено всякий год высылать в Москву книги поместным и вотчинным дачам.}. Акты на дворы записывались в книги земского приказа, а по городам -- у воевод.
   Первым необходимым действием, по совершении акта о переходе недвижимой собственности, была явка его в приказ для записки в книгу. Приобретатель просил справить за ним имение и записать в книгу. Таким образом предъявлялись и купчие, и данные, и просроченные закладные и т.п. акты: вообще все земли, как поместные, так и вотчинные, переходившие по наследству, по духовным, менам, сдачам и сделочным актам, приобретатель должен был справить за собой. Без такой справки приобретение считалось неполным, неправильным. В приказе делалась справка об имении по дачам писцовым, по переписным и записным книгам разного наименования: из этой справки можно было видеть, состоит ли имение в наличности там, где по акту значится, как велико, сколько в нем дач, четвертей, дворов и пр., в чьем владении состояло прежде и значится ли подлинно за тем владельцем, от имени коего совершен предъявляемый акт {Недостаточно было для записки, чтобы приобретатель предъявил в приказе акт своего приобретения и удостоверил свободное согласие лица, от коего приобреталось имение: требовалось еще, чтобы это последнее лицо отчуждавшее, значилось тоже законным собственником в книгах поместного приказа. Если его право не было в них записано, возникали затруднения, и в таком случае требовалось, чтобы новый приобретатель предъявил крепостные акты своего передатчика (auctor) в доказательство того, что право его распорядиться имением несомненно. См. статьи о вотчинах 1680 года (Полн. Собр. Зак., No 814, п. з).}. В важнейших случаях, например, по поводу продажи и мены, производился еще допрос лицу, отчуждавшему имение, покупщику и меновщику, закладчику, дарителю: стало быть, требовалось личное содействие их; в других случаях допускались заручные их челобитные, вместо допроса. Затем акт записывался в записную вотчинную книгу, а взятые пошлины -- в приходную: это значило, что имение справлено за приобретателем. Таким образом, центральное место, заведывавшее делами этого рода, делалось хранилищем документов и сведений о владении недвижимой собственностью.
   Несправедливо было бы видеть одну только финансовую цель в установлении этого порядка. Без сомнения, обряд справки и записки имел важное значение для казны государевой; но в этом обряде выражается, и помимо финансовой цели, разумное начало порядка и достоверности землевладения, выражается желание московского правительства иметь всегда в руках своих точные сведения о переходах недвижимой собственности и предупредить неизвестность о правах частных владельцев. Посредством справки и допроса тотчас могло быть приведено в известность, правильно ли совершился переход имения, утверждалось частное право владельца, установлялось окончательно отношение его к правительству в качестве собственника, владельца известной дачи, наконец, что весьма важно, предупреждалась возможность двойной продажи одного и того же имения в разные руки.
   Правила о справке и записке рассеяны в памятниках старинного нашего законодательства, без систематического порядка. О ней упоминается в разных местах, по поводу отдельных вопросов о последствиях той или другой сделки или акта; но соображая эти отрывочные данные с тем понятием о приобретении права собственности, которое вытекает из сущности этого права, -- мы имеем полное основание заключить, что в эпоху Уложения со справкой и запиской имения соединялось именно понятие о переходе вотчинного права. В Уложении прямо постановлено (XVII, 34), что в случае продажи одной и той же вотчины в двои руки, действительной считается не та купчая, которая прежде совершена или выдана, а та, по которой прежде записано за покупщиком имение в книги поместного приказа: {Мы говорим: прежде, хотя этого слова нет в 34 статье XVII главы Уложения. Здесь предполагается, что в поместном приказе может быть только одна записка за одним лицом: "тою вотчиною владети тому, за кем она в приказе в книги записана, а первому купцу тою вотчиною владети не велети для того, что он ту вотчину, купя в поместном приказе, за собою в книги не записал". Но если б могло случиться, что обе продажи записаны были в приказе, то разумеется, при одинаковом формальном достоинстве обоих актов, только первая записка могла считаться действительной, а вторая необходимо представлялась бы ошибкой или злоупотреблением. Вот еще несколько случаев, в которых закон упоминает о практическом значении записки: когда изменник, -- беглец в чужую землю из московского государства, -- до отъезда продаст кому вотчину или заложит или просрочит, но успеет записать ту купчую или кабалу в книги на имя нового приобретателя, в таком случае переход велено признавать законным, совершившимся. "А буде кто учнет владети изменничьей вотчиной", по купчей или закладной не записанной в книгу, у того велено брать вотчину на государя "для того что он ту вотчину, купя или взяв в заклад, на срок и после сроку за собою не записал". Уложение XVII, 38, 39. Поместья, сданные по одним сдаточным записям без челобитья государю, велено отнимать и обращать в раздачу, если они не справлены за приобретателем в поместном приказе (XVI, 12). Подобное же правило -- о поместьях прожиточных, взятых в приданое за женой, о прописных поместьях, о поместьях, самовольно записанных в вотчину (XVI, 20, 27, 29, 51). Об особенностях форм передачи и приобретения по Литовск. статуту см. Касс. реш. 1880 г., No 95.} другой покупщик в этом случае лишался имения, хотя бы его купчая была совершена или выдана ранее. Он получал только право искать вознаграждения от продавца. Напротив, когда обе купчие оказывались незаписанными, то преимущество давалось прежде выданной купчей.
   Нельзя не заметить некоторой исторической аналогии между этим обрядом и тем порядком записки, который мы видели в истории западных европейских народов. Только там порядок этот развивался в связи с сознанием римской идеи о переходе вещного права. У нас для такого сознания не наступила еще в то время пора, да и не было исторических данных; однако нам кажется, что наш обряд бессознательно клонился к той же цели и таил в себе ту же идею. При историческом исследовании учреждений не следует забывать, что общество, так же, как и отдельный человек, в развитии своем поступает от бессознательного к сознательному, и что в первоначальном проявлении и употреблении той или другой формы не следует отыскивать разумного сознания тех начал, которым суждено в ней выясниться впоследствии: довольно, если форма в самом первом проявлении своем оказывается разумной относительно действительности, посреди которой возникла, представляется не чуждой, извне привнесенной, произвольно установленной формой, а состоит в связи с потребностями своего времени и удовлетворяет им в практическом применении. Иная форма, в начале, по-видимому, грубая, -- форма, которая сама по себе, отдельно от исторической и местной обстановки, показалась бы пустой обрядностью, развиваясь последовательно по мере развития общественных отношений, лишь через долгое время достигает того вида, в котором можно указать ее место в системе права, обнаружить вполне разумное ее значение и, проследив исторически все ее видоизменения, раскрыть жизненное начало, издавна таившееся в ней, историческое зерно, из которого суждено было ей вырасти до полноты сознательного совершенства. Нет сомнения, что и наша вотчинная записка была неполной и несовершенной формой, что она совершалась в беспорядке и неправильно, и может быть, в применении к делу, слишком часто обращалась в пустую финансовую обрядность. При всем том едва ли кто станет спорить, что в сущности этого обряда была практическая мысль, что в нем заключалось плодотворное начало, из которого могла бы по времени развиться стройная и правильная система своего рода, если бы начало это было правильно понято и применено к новым условиям преобразованного русского общества.
   К сожалению, начало это, кажется, не было понято посреди той ломки старинных форм и учреждений, которая началась у нас при Петре. Многое в то время заимствовали мы от Запада, но при этом заимствовании, казавшемся необходимым в тогдашнем политическом положении России, довольствовались по большей части только наружной формой, увлекаясь ею, как увлекаются все живые, но еще несозревшие умы, и при быстроте заимствования, конечно, не в состоянии были вместе с формой усвоить себе, перенести на свою почву и то живое историческое начало, из которого развилась и выросла на западной почве та или другая, прельстившая нас форма. Так, иногда, из-за перенятой чуждой формы, пренебрегая своей собственной, правда, грубой на взгляд, но еще не сознанной нами, -- мы вместе с оставленной формой теряли из виду и то историческое зерно сознания, которое неприметно для нас самих могло таиться в той старообычной форме.
   Петр I обратил внимание на существовавший беспорядок в изложении и совершении актов и сделок. Желая уничтожить неопределенность и произвол в этом деле, он установил новые строгие формы совершения актов крепостным порядком, и формы эти сделались безусловно необходимыми для совершения всякой сделки между частными лицами. Цель нового обряда была -- строгим надзором обеспечить законность совершения актов и исправное взыскание пошлин в пользу казны; но при этом вовсе упущено было из виду внутреннее значение вотчинной записки приобретения в поземельную книгу: связанное с этой запиской начало поверки прав передатчика, начало определенное, заменилось неопределенным началом -- поверки акта в его законности, и эта поверка совпала с минутой совершения акта. За совершением акта, правда, должна была следовать явка его в приказе, но это была уже не прежняя явка для сознания права, для поверки его и утверждения запиской, а новая явка в подлежащий приказ -- ко владению и ко взысканию пошлин, в установленный срок: понятно, что этот последний обряд должен был утратить значение существенного обряда, соединенного с поверкой прав, и понятие об укреплении имущества за приобретателем перенесено было на момент совершения самой сделки, тогда как в прежнем порядке то и другое различалось. Таким образом, прежний порядок приобретения не только усложнился двойными и обременительными формальностями, но, и это главное, он запутался едва ли не более прежнего. Закон не выразил нового понятия о начале приобретения, и вместе с тем, отрешившись от старого начала, утратил возможность связать с ним новые формы или усовершенствовать в связи с ним прежние формы. Оттого со времени Петра является разлад в общественном понятии и в законодательстве об этом предмете. Вместо одного порядка являются два, и становятся рядом две системы приобретения прав собственности: посредством совершения акта и посредством явки, справки и записки. Обе системы долго боролись между собой, но наконец первая, как система нового законодательства, получила перевес. Справка в течение первых трех четвертей XVIII столетия почиталась еще необходимой формальностью. С 1720 года дела о справке и отказе недвижимых имуществ перешли в ведомство вотчинной конторы, потом вотчинной коллегии, существовавшей до 1786 года. Правительство старалось поддержать силу этого обряда, угрожая прещениями и штрафами неисполнителям; но в этом стремлении выражалась уже почти исключительно финансовая цель, а не цель практическая; это было уже произвольное предписание, а не практически разумное правило. А как на самом деле возможно было владеть имуществом, без соблюдения сложных формальностей и без платежа пошлин, то на практике справка имуществ почти вышла из употребления.
   Крепость начали смешивать с дачей еще в начале XVIII столетия, и это смешение понятий первоначально выразилось в том, что в сознании правительства основным моментом в порядке приобретения представлялось очищение крепости пошлиной. В поместном приказе взималась при производстве дачи -- четвертная пошлина. Сверх этой пошлины, в 1714 году установлена еще новая, 10%-ная пошлина с цены переходящего имения -- пошлина обременительная. Избегая платежа ее, многие приобретатели стали довольствоваться одними купчими крепостями, и не только не спешили записывать свои дачи, но и вовсе оставляли этот обряд без исполнения. Для охранения основного начала записки надлежало бы настоять на исполнении этой обрядности, разъяснив, к чему она служит. Но правительство, озабоченное в ту пору преимущественно фискальными интересами гражданского права, имело в виду только обеспечить исправное поступление пошлин: поэтому, для упрощения операции и надзора за ней, в 1720 году (П. С. З., No 3612) велено гривенную пошлину взимать уже у крепостных дел при самом письме крепостей, которые потом указано отдавать кому надлежит к подлинной записке. Сознание основного начала приобретения до того затмилось, что в 1729 году Сенат уже отменяет прежнее правило -- надписывать на купчих, что следует непременно явить их в приказ и что без того крепость не в крепость, -- отменяет, изъясняя это правило в том смысле, что оно было нужно единственно для обеспечения исправного платежа пошлин.
   В старинной системе вотчинного укрепления справка была главным и существенным делом, вотчинной запиской. Но за этой запиской следовала еще вотчинная инвеститура, следовал так называемый отказ. Система отказа, довольно сложная, направлена была к тому, чтоб огласить приобретение собственности на месте, а отчасти и к тому, чтобы пошлины государевы сколько можно более прибывали. Приобретатель имения после справки обращался в приказ с новой челобитной: вотчина-де записана в книги, но не дано на нее отказной грамоты. По этому челобитью вновь делалась в приказе справка о прежнем производстве и посылалась к местному воеводе отказная грамота с предписанием: "послать на место кого пригоже и, велев ему взять с собою тутошних и сторонних людей, старост и целовальников и крестьян, велеть переписать в той вотчине дворы и в дворах людей по именам и места дворовые, и пашню, и лес, и всякие угодья, и все то, написав в книги, прислать в приказ, а список оставить в приказной избе впредь до ведома и спору". За присылкой от воеводы отказных книг следовало иногда новое челобитье приобретателя, о посылке на место вводной послушной грамоты крестьянам, чтоб они его слушали, и поместный приказ, сделав вновь справку по книгам, посылал послушную грамоту. Впрочем, предписание крестьянам о послушании, как можно судить по дошедшим до нас актам, соединялось весьма часто и с отказом. Необходимой принадлежностью всех этих действий было взимание в поместном приказе пошлины по числу четвертей земли и особо с крепости. Порядок этот хотя и не был отменен законами Петра и его преемников, однако выходил уже из употребления вместе с вотчинной запиской, в течение XVIII столетия.
   Учреждением о губерниях 1775 года положено начало новому порядку. Место прежней справки и прежнего отказа заняли ввод во владение и отказ особого свойства -- формы, тоже оказавшиеся впоследствии непрактическими. Вместо прежнего государственного центра для всех дел о поземельной собственности установлены по всей России местные центры, куда приобретатели недвижимых имений должны были предъявлять свои акты для ввода во владение, долженствовавшего служить заменой справки, вводной, послушной и отказной грамот. Для ввода надлежит предъявить акт приобретения в надлежащее присутственное место, в ведомстве коего находится имение. С этим действием должны соединяться: 1) Поверка представляемого акта и удостоверение действительности его в суде. 2) Предписание полиции ввести приобретателя во владение. 3) Оглашение этого предписания, для того, чтобы дать возможность оспаривать акт тем лицам, коих права могли быть совершением его нарушены. Оно состоит в прибитии к дверям всех присутственных мест, участвовавших в процессе ввода, объявлений о переходе имущества. Сверх того, сначала положено было делать особую публикацию о вводе через ведомости, но потом оставлена одна публикация о совершении акта. 4) Приведение подвластных людей в послушание новому владельцу, посредством временного отделения земского суда, при сторонних людях. 5) Составление акта о вводе или вводного листа и выдача копии с него новому владельцу. Затем отказ в новом своем виде, по учреждению о губерниях, представлялся такой формальностью, которой не было в старинном обряде: целью ее было окончательное и безусловное укрепление имущества за лицом, которое бесспорно владело им в течение двух лет после формального объявления о вводе {Этот двухгодичный срок исчисляется со времени публикации об окончательном совершении акта, потому что особой публикации о вводе там, где не введены новые судебные уставы, теперь уже не делается. Очевидно, что, назначая этот срок, закон имел в виду установить особенную, кратчайшую давность для утверждения вотчинного права за приобретателем имущества, но решительное признание этого права все-таки заключалось в отказе. С уничтожением отказа правило о двухлетнем сроке вовсе исключено из раздела III, о порядке приобретения и укрепления "прав вообще", и из общей главы "о вводе во владение недвижимым имуществом по укреплениям", следовательно, потеряло силу общего правила. Оно удержано только для купчих крепостей (1524 ст. Гражд. Зак.) и для духовных завещаний (1098 ст.). Выражение закона о действии этого срока безусловно ("после сего никакого уже спора не допускается", "впредь всякий спор о купчей не должен иметь места"); но наряду с этим безусловным правилом существует столь же безусловный срок общей земской десятилетней давности, исчисляемой со времени, когда началось бесспорное владение имуществом или открылось право на иск. Отношение между этим общим сроком давности и специальным сроком для спора против актов укрепления вовсе не определялось и не определяется законом: определить его тем труднее, что начало счисления того и другого срока не одинаково (публикация о совершении акта в одном случае, в другом -- начало бесспорного владения и открытие права на иск). Разграничить действие того и другого срока, определить, какие или чьи права и притязания погашаются десятилетним и какие двухлетним -- нет возможности, потому что закон не содержит в себе никакого начала для подобного разграничения; с другой стороны, закон прямо не объявляет и того, что десятилетняя давность вовсе не применяется к правам, зависящим от крепостного акта. Поэтому на практике постоянно возникали недоумения о применении двухлетнего срока. Судебная практика редко решалась применять его там, где он приходил в столкновение с общей давностью. И действительно, безусловное применение этого срока, при настоящем положении нашего законодательства о приобретении, было бы несправедливо, несогласно с практическим смыслом. Сокращение срока давности оправдывается, как замечено выше, публичностью, с которой совершается переход собственности в недвижимом имуществе, посредством транскрипции в том самом округе, где состоит имущество. Но у нас публичность совершения акта не действительная, а предполагаемая, обманчивая, потому что публикация в "Сенатских ведомостях" на самом деле не ведет к цели оглашения права. Акт может быть совершен на имение в Самарской губернии; и публикация о нем сама по себе не придает ни особенной твердости, ни особенной гласности приобретаемому праву. Представим себе, что продано имение, находящееся в действительном владении третьего лица, продано таким лицом, которого вотчинное право на это имение весьма сомнительно. О совершении купчей своевременно сделана публикация, покупщик с намерением не требует ввода во владение по купчей и ждет истечения двухлетнего срока, а по истечении его объявляет свое право по купчей безусловным. Во все это время действительный владелец мог вовсе не знать о совершившемся переходе: никто его не вытеснял из владения, никто не оспаривал его прав. Конечно, несправедливо было бы обвинить его, отнять у него право спора и возражения, только на том основании, что за два года помещена была в "Сенатских ведомостях" публикация о продаже того самого имения, которым он владел бесспорно. Очевидно, в этом случае двухлетняя давность для спора против акта сталкивается с общей давностью бесспорного владения; а подобных столкновений встречается немало в практике.}.
   Это было публичное удостоверение о действительном и бесспорном владении имением в течение такого срока, после коего никакой спор не мог уже быть допущен. Соблюдение как той, так и другой формальности закон признавал необходимым для полноты вотчинных прав; обряд ввода во владение удержался до нашего времени, но отказ уже не существует. С отказом соединены были новые формы и взыскание четвертной пошлины; а между тем возможно было владеть имением и без отказа; поэтому многие владельцы обходились без него. Правительство приглашало всех к соблюдению этого обряда, но приглашения не имели успеха. Манифестом 1770 года предоставлено было каждому владельцу справить и отказать за собой имение в течение пяти лет без платежа пошлины, но это не помогло, и в 1793 году назначенный срок был продолжен до 1800 года. В 1801 году отменена и четвертная пошлина; правительство объявило, что с уничтожением ее, "вероятно, каждый из помещиков потщится имение свое законным порядком за себя справить и отказать". Несмотря на то отказ все более и более выходил из употребления, становился мертвой формальностью, о соблюдении которой помышляли весьма немногие, тем более, что с отказом, который по указу 1821 года следовало непременно писать на крепостной бумаге по цене имения, сопряжены были и расходы немаловажные. Он утрачивал мало-помалу и законное свое значение на самом деле: соединенная с отказом двухлетняя давность не получила на практике самостоятельного значения и большей частью уступала место общей земской давности для погашения исков и споров, так что в судебных местах нередко и после отказа принимаемы были споры против владения, к которому он относился. Наконец, в 1857 году, отказ отменен окончательно {Употребленное в 756 ст. выражение "отказать бесспорно" надобно разуметь в смысле слов Учр. о губ. "впредь всякий спор да уничтожится". Касс. реш. 1881 г., No 49.}.
   Новый порядок, введенный Учреждением о губерниях, представлял то удобство для частных лиц, что всякий мог, не обращаясь в столицу, в ближайшем местном центре исполнить требуемую формальность. Невыгода нового порядка состояла в том, во-первых, что в обряде ввода во владение не было практического начала; с ним не были связаны важные практические последствия: приобретение и утверждение права вовсе не было поставлено в прямую от него зависимость. Можно было вступить во владение без формального ввода, и это владение считалось столь же действительным, как и владение, начавшееся вводом. Вводный лист служит только доказательством того, что владение началось, и что при этом спора объявлено не было, но не исключительным, единственно законным доказательством, а одним из числа многих доказательств владения. С вводом соединялась поверка представляемого акта; но эта поверка вовсе не касалась прав передатчика, следовательно не имела в виду означить переход, утвердить приобретение имущества: это была поверка чисто внешняя; акт следовало признать действительным, как скоро "не оказывалось спора о самом акте и запрещения на переход имущества к другому владельцу", запрещения, при существовании коего самое совершение акта, по закону, было невозможно {Из сего правила следует, что и после совершения акта об отчуждении имения, и при вводе во владение открывшиеся иски и запрещения могут послужить препятствием к предположенному переходу имения. Ср. Касс. реш. 1871 г., No 700; 1877 г., No 331. Какого рода спором останавливается ввод, о сем см. Касс. реш. 1877 г., No 368.}. От этого и ввод во владение скоро принял вид такой формальности, которая соблюдается не всегда, и притом большей частью только на бумаге, а не на самом деле. Во-вторых, так как со вводом не соединялась поверка прав передатчика, и ввод ни в каком случае не мог служить удостоверением прав приобретателя, то не было и надобности местным центрам, по случаю ввода, собирать и хранить у себя точные сведения о поземельном владении и о законных переходах каждого имущества, тогда как при прежней централизации вотчинной записки, поместный приказ был общим центральным местом, которое обязано было иметь у себя все сведения о поземельном владении, и без этих сведений не могло даже приступить к записке новоприобретенного права по каждому имению. Правительство сознавало этот недостаток и старалось восполнить его. По намерению правительства гражданские палаты долженствовали сделаться центральными хранилищами всех вотчинных документов и сведений для целой губернии: сюда, по указу 1780 года, межевые конторы должны были, по окончании межевания, отсылать копии с писцовых книг, планов и других актов, собранные для руководства при межевании и при разрешении межевых споров; сюда же и уездные суды, по исполнении вотчинного обряда, должны были доставлять полные сведения о переходах недвижимых имуществ. На гражданские палаты была возложена установленная в 1765 году для вотчинной коллегии обязанность вести алфавитные росписи владельцам, селениям и землям. Но это предписание правительства осталось без последствий; не удивительно, что оно не имело успеха, потому что оно было правилом без практической связи с существенной обязанностью, лежавшей на присутственных местах по поводу ввода во владение. Это было не более как предписание собирать официально статистические сведения, и подверглось участи всех подобных предписаний, когда они исполняются людьми, не заинтересованными в деле. Естественно, что гражданские палаты и уездные суды, при множестве других существенных занятий, оставались равнодушны к собиранию таких сведений, в которых не видели связи с практическим употреблением и которых сами не могли признать за сведения бесспорные: поэтому дело делалось сначала для виду и для очистки, а потом и вовсе перестало делаться. Положено было завести в гражданских палатах особые книги на пергамене для записки вотчинных документов и сведений, и для заготовления книг установлен особый сбор с владельцев при справке и отказе имений, по деньге с четверти. Сбор этот существовал до 1821 года, и собираемые деньги обращались в гражданские палаты на покупку пергамена и ведение книг. Пергамен был заготовлен в некоторых палатах, но самые росписи не велись или кое-где были только что начаты, так что правительство вынуждено было в 1821 году отменить сбор, а в 1829 году отменено и самое ведение книг. Наличный капитал, около 40000 руб., образовавшийся из сборных денег, был передан в комитет призрения заслуженных гражданских чиновников, а пергаменные листы, в недавнее уже время, обращены в продажу. Подобное же распоряжение недавно вновь сделано правительством по поводу уничтожения отказов. Временные отделения земских судов, по совершении ввода, передают вводные листы в те места, откуда последовало предписание о вводе, а этим местам вменяется в обязанность сшивать эти вводные листы, переплетать их ежегодно, и сверх того, вести алфавитные реестры о всех вводах по названию имений, со ссылкой на вводные листы. Трудно представить себе, чтобы подобные сборники, если и будут их составлять исправнее и добросовестнее, чем составляются, например, реестры, ведомости и алфавиты делам в присутственных местах, могли удовлетворить цели, которую предполагает закон. Дело, порученное судам, будет дело чисто механическое, подобное собиранию статистических сведений и составлению ведомостей для представления начальству; труд, в котором работник не видит прямой, жизненной связи с существенным своим занятием.
   

§ 38
Изменение старых понятий о переходе вотчинного права. -- Формы приобретения по нынешнему закону. -- Ввод во владение по новому нотариальному уставу. -- Невыгоды от неизвестности о правах. -- Попытка к регистрации поземельной собственности в России. -- Вотчинная записка в прибалтийских губерниях

   Таким образом, начавшаяся с XVII столетием борьба между прежним порядком справки и вотчинной записки и новым порядком крепостного совершения актов и вотчинной инвеституры окончилась к XIX столетию в пользу последнего порядка, который и получил исключительное господство. Крепостной акт получил значение совершенного, решительного титула, на котором утверждается и основание, и приобретение права собственности. Дальнейшего удостоверения о приобретении уже не требовалось. Вот причина, почему граф Сперанский, со свойственной ему проницательностью, поместил нашу купчую не в системе договоров, к которым она причисляется во всех западных законодательствах, а в системе укрепления прав по имуществу. Купчая, по словам графа Сперанского, есть не обязательство, a traditio symbolica, и процесс по ней принадлежит не к исковым, но к вотчинным или крепостным. Это мнение совершенно согласно с общим взглядом нашего законодательства на приобретение вотчинного права. Столь же последовательно закон наш считает запродажную запись договором, имеющим личное, а не вотчинное свойство, ограничивает действие его кратким сроком, и не дозволяет вводить на основании его во владение запроданным имуществом. Соображая постановления нашего законодательства по этому предмету, в целом и в частях, мы приходим к тому заключению, что укрепление считается у нас началом и основанием права собственности. По официальному понятию, минута этого укрепления совпадает с минутой окончательного совершения акта, так что, когда в 1836 году возник законодательным порядком вопрос, разрешенный уже, как мы видели, в Уложении, -- вопрос о том, которого из покупщиков имущества считать законным собственником, если имущество продано по двум купчим в двои руки, вопрос этот разрешен был совершенно противоположно Уложению. Велено было считать действительной ту купчую, которая совершена прежде (1416, 1509 ст. Гр. Зак.). Нельзя было и разрешить этот вопрос иначе, потому что понятие о необходимой связи приобретения со справкой и запиской, существовавшее в эпоху Уложения, теперь исчезло без следа.
   В законе нашем остается следующее общее положение, извлеченное редакторами Свода не из специального указа, но из общих соображений, и содержащееся в 707 ст. I ч. X т. Св. Зак., под коей не приведено цитат. "Укрепление прав на имущества производится: 1) крепостными, нотариальными, явочными или домашними актами; 2) передачей самого имущества или вводом во владение оным". Из самого изложения сей статьи видно, что в ней нельзя найти положительного и твердого руководящего правила о том, с каким именно действием соединяется у нас понятие о переходе права собственности. В числе признаков укрепления поставлены наряду -- и совершение явочного и совершение домашнего акта, и передача и ввод во владение: стало быть, не сделано вовсе существенного различия между совершившимся соглашением сторон, на коем основывается передача (causa traditionis), и осуществлением (реализацией) сего соглашения, выражающимся в действии передачи. Во всяком случае из приведенной статьи никак не следует вывод, будто бы у нас (в 707 ст.) "выражено значение ввода во владение, как передача права на недвижимое имущество и укрепление сего права". Между тем такой вывод можно встретить и в русской юридической литературе и даже в официальных актах (например, в толковании новых правил о порядке судопроизводства охранительного: Судебн. Уставы издан. Государствен. Канцелярии 1867 г., ч. I, кн. IV). Выше изъяснено, почему ввод во владение -- сам по себе не может служить единственным формальным признаком совершившегося перехода вотчинного права: потому что с соблюдением или с опущением этой формальности закон не связывает практического последствия; это не то, что правило транскрипции: "что записано в книгу, то крепко безусловно и для сторон и для третьих лиц; что не записано, то крепко лишь между сторонами". У нас такого правила нет, ввод редко совершается в натуре, передача бывает натуральная, и владение начинается натуральное и независимое от ввода. Стало быть -- когда был ввод, передача предполагается, но и там могла быть передача, где ввода вовсе не было.
   Впрочем, относительно ввода во владение изданы в 1866 году новые правила (Полн. Собр. Зак., No 43187), применительно к новому порядку судопроизводства. Удостоверение в законности и действительности акта, равно как в отсутствии запрещений и споров и распоряжение о вводе во владение возложено на окружной суд, и совершение ввода, как и вообще всякое исполнение по решению суда, должно производиться судебным приставом -- в присутствии приобретателя имения и свидетелей: к сему действию приглашаются (но не ожидаются непременно) все смежные владельцы, сельский староста и пр. Ввод совершается возвещением о новом владельце, прочтением акта и составлением вводного листа за подписью всех присутствовавших. Совершение ввода отмечается на самом акте укрепления; об учинении ввода отмечается в реестре крепостных дел и публикуется в сенатских объявлениях. Ввод может быть учинен и через посредство мирового судьи или земского начальника, по желанию приобретателя, но во всяком случае по определению суда. Важнейшее в практическом отношении постановление нового закона есть следующее: "отмеченный в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество". Правило это в сущности новое, хотя в нем и сделана ссылка на старую 707 ст. 1 ч. X т. Из него следует заключить, что сделанная в реестре отметка ввода служит законным признаком приобретения вотчинного права на имущество. Стало быть во всяком случае, совершен ли будет в действительности ввод или только составлен вводный лист формальным порядком, отметка ввода в крепостном реестре есть действие существенное.
   Таково настоящее положение в нашем законодательстве важного вопроса о приобретении вотчинного права. В настоящую минуту перед нами два порядка: один старый, другой новый, установленный указом 29 апреля 1866 года. Выше показано, что у нас в законах гражданских не было определено положительно, когда именно совершается приобретение, с каким действием оно связано. Выдача акта от крепостных дел, передача акта из рук в руки -- все это действия негласные, неопределенные по времени, а важно именно то, чтобы минута перехода была определена точно и ясно; чтобы форма, с которой связан переход, была верным и исключительным его признаком. Новый закон говорит -- правда, что началом передачи считается день ввода, отмеченный в реестре; но нигде не выражено, что эта форма передачи есть единственная, исключительно законная: и вопрос о том, возможно ли признать передачу совершившейся, когда ввода и отметки вовсе не было, -- остается еще не разрешенным по новым правилам охранительного производства, а в общей системе законов гражданских не находим постановлений о том, какое юридическое значение имеет так называемая передача, какие особенные права и в каком отношении предоставляются ею приобретателю при существовании акта, на основании коего досталось ему имение.
   По новым правилам, так же, как по старым, суду предоставлено удостоверяться в том, что акт совершен правильно и что нет на имении запрещения и спора. Но ни с совершением акта, ни с этим удостоверением не соединяется поверка оснований вотчинного права; само присутственное место не имеет в своем распоряжении данных для этой поверки, а требовать от передатчика, чтобы он предъявил доказательства на свое вотчинное право, -- это было бы стеснительно для свободы гражданских сделок. Этого не допускает и закон, ибо такая поверка была бы не справкой, а ревизией вотчинных документов. Акт записывается в книгу, но это след только единичного соглашения сторон, а не след, оставленный предшествующей историей имущества. Купчая могла быть совершена в каком угодно месте, вовсе и не в том ведомстве, где состоит имущество; центрального места для явки совершенных актов -- нет, а на самом имуществе не остается следов перехода. Отсюда -- безгласность переходов, вредная и в юридическом и в политическом отношении. Нельзя сказать, что закон оставил вовсе без внимания невыгоды, происходящие от безгласности; для отвращения этих невыгод у нас установлен особый обряд. Но этот обряд, в применении к действительности, не имеет и не может иметь практического значения, и превратился в формальность, мало кого ограждающую. Обряд этот -- публикация в сенатских объявлениях о совершении каждого акта, по коему переходит недвижимое имущество, и сообщение о копии с сего объявления в губернию и уезд, где находится имущество. Объявлений этих никто не читает, да и печатаются они поздно, несвоевременно. Копии эти приобщаются к делу.
   Вследствие этих причин у нас еще в большей степени, чем было прежде во Франции, право собственности находится в неопределенности и подвержено случайностям и обманам, так что мы еще с большей уверенностью можем повторить о себе слова, сказанные Дюпеном о Франции: "у нас кто покупает имение -- хотя бы даже купил с аукционного торга, -- не может быть уверен в том, что у него не отнимут купленного; кто платит за имение, не уверен, что ему не придется платить в другой раз; кто отдает деньги взаймы, даже под залог имения, не может считать себя вполне обеспеченным в том, что получит их обратно". Прекращение этой неопределенности было бы истинным благодеянием для общественного и для частного кредита; нам кажется даже, что покуда она существует, нельзя нам и надеяться на утверждение и развитие у нас поземельного кредита, к чему, как видно, начало стремиться в последнее время правительство; нельзя надеяться и на успешное применение к этому кредиту предполагаемых новых форм закладного права.
   Не должно думать, однако же, что исправление этого существенного недостатка в нашем юридическом быте -- дело простое и легкое, что стоит только перенести в наше законодательство готовую, хотя бы и совершеннейшую форму, организовать учреждение, установить правило для того, чтобы из неизвестности и беспорядка произвести порядок и определенность. Неразумно было бы взять прямо сколок с западных учреждений, и по образцу его вводить у себя формы, отрешенные от своей исторической почвы и чуждые нашей. Этого нельзя сделать, так же, как нельзя представить себе настоящую минуту без прошедшего, из которого она вышла и в которое готова обратиться: бесчисленные ошибки прежних преобразователей должны убедить нас в том, как непрочны, как опасны подобные преобразования. Невозможно нам исключительно остановиться и на своем прошедшем, и в нем со слепой верой искать себе готового идеала, готового образца для подражания. Эпоха Уложения далеко ушла от нас: что было годно для людей того века, то уже негодно для нас: наша эпоха представляет иные требования; наша действительность предлагает иные, более сложные условия; экономический быт наш резко отличается от тогдашнего всем, что внесла в нашу жизнь история двух столетий, всем, что ежеминутно втекало в нее путем общения, подражания, привычки, вкуса и знания. Те условия собственности и владения, при которых тогдашний владелец мог считать свое положение удобным, давно уже не соответствуют нашему понятию о юридическом и экономическом значении собственности. Наконец, нашему времени принадлежит развитие вовсе незнакомой тому веку идеи о кредите, как великой силе общественной, великом двигателе общественного и частного преуспеяния.
   Личные права несравненно способнее поддаваться определениям, лишь бы эти определения истекали из сущности того юридического отношения, которого касаются. Но вещные права, и в особенности поземельная собственность, далеко не так податливы, потому что предмет их -- вещь, имеющая материальную природу, которая не зависит от определений и принимает их только тогда, когда сама вызывает их и на них указывает. Вещь имеет материальный вид, материальные границы, и от определенности этих границ зависит и определенность самой вещи, следовательно, и определенность права, соединенного с обладанием ею. Свойство это в особенности принадлежит земле, потому что земля сама по себе не имеет особенности и получает ее лишь вследствие искусственного обособления, ограничения чертой, определяющей пространство, на которое простирается и действует право лица владеющего; следовательно, покуда эта черта не определена с несомнительной точностью, до тех пор земля не получила еще вполне свойства особенности и цельности, дозволяющей определить право известного лица на известное пространство и ясно отличить его от права других известных лиц на другие известные пространства. Выше мы имели случай упомянуть о двух главных деятелях в развитии понятия о собственности, т.е. о начале личном и начале экономическом. Первым определяется внутреннее содержание права -- пространство власти, принадлежащей собственнику над вещью, особенность и самостоятельность личности и принадлежащего ей права; вторым определяется особенность вещи, составляющей предмет права. Только при совокупном действии того и другого начала право частной собственности достигает полной своей определенности: в противном случае, как бы ни были решительны определения закона о власти собственника, как бы ни было твердо основание его права, право это не будет еще вполне точное и определенное, если владение его не имеет определенных границ в самой вещи, на которую простирается.
   Для того, чтобы какая бы то ни было система вотчинной записки могла быть с успехом применена к поземельной собственности и служить действительным средством для удостоверения и утверждения вотчинных прав, необходимо, чтобы каждое отдельное имение, к которому относится записка, представляло само по себе целую известную единицу, вмещало в себе известное пространство, могло быть определено с точностью как в целом материальном составе своем, так и в отдельных частях и принадлежностях, из которых составляет целое. Для достижения совершенства в приложении этой системы нужно, кроме того, чтобы каждое имение имело вполне известную, в возможной точности и на одинаковых началах определенную экономическую ценность: но до такого состояния нигде еще не достигла поземельная собственность, так как нигде еще не сделано полной и всесторонней кадастровой оценки, и потому это последнее требование, покуда представляется еще идеалом, достижение коего будет делом позднейших поколений. Для нас покуда речь идет не о совершенстве системы, а только о возможности практического приложения к нашей поземельной собственности тех начал, на которых эта система основана. Такое приложение, если должно быть действительным приложением начала, практически плодотворного, а не одной только голой и бесплодной формы, едва ли возможно там, где нет возможности удовлетворить первое существенное требование, выше нами указанное. Если существует неизвестность относительно материального пространства и материального состава каждого отдельного имения, то как бы определительно ни означались переходы этого имущества и лежащих на нем вещных повинностей и обязательств, -- право, связанное с обладанием таким имуществом, все-таки будет определено только наполовину: в нем все-таки останется еще значительная доля неизвестности материальной: определительность права будет только формальная, следовательно односторонняя и не полная. Между тем известно, что именно в материальной, фактической неизвестности заключается главная причина недоумений и споров, что она большей частью распложает процессы и затрудняет скорое их разрешение, запутывая такие узлы, которые часто невозможно разрешить при помощи самой лучшей системы доказательств. Для пояснения вышесказанного припомним, что далеко не все дачи у нас обмежеваны генерально, что во многих дачах существует еще чересполосное владение разнопоместных владельцев, что виды вотчинных прав и вотчинного владения, исторически образовавшегося, до сих пор чрезвычайно разнообразны, и до сих пор еще судебные места принуждены разрешать множество споров между казной и частными лицами о том, следует ли землю признать личной собственностью по актам, или по давности, или землей казенной, общественной. В судах лежит еще без разрешения целая масса дел, имеющих величайшую важность для частной поземельной собственности в огромной средней и степной полосе России, -- дело об отделении земель однодворческих от помещичьих, дел, производящихся иногда с 1799 года. В дачах, генерально обмежеванных, открываются ошибки прежнего межевания. В дачах, размежеванных специально, участки единственного владения беспрерывно дробятся по наследству и продажам: а между тем при разделах и продажах весьма редко случается, что участки, вновь образовавшиеся, немедленно отделяются особой межой и переводятся на особый план. Покуда владение целой дачей или участками, состоящими в разных дачах генерального межевания, сосредоточено в одних руках, подчинено одному хозяйственному распоряжению и воле одного вотчинника, до тех пор владение остается спокойным, и внутри его пользование тем или другим участком, той или другой принадлежностью дачи, тем или другим угодьем совершается по старине или по воле одного помещика; но как скоро раздробится это цельное владение на разные части, и место одного вотчинника займут многие, возникают недоумения и споры о принадлежностях той или другой дачи, поднимаются продолжительные розыскания о том, к какой даче исстари тянула такая-то пустошь, какие крестьяне пользовались таким-то лугом и т.п. Эти недоумения усложняются еще весьма обыкновенной у нас неточностью в означении принадлежностей и составных частей отчуждаемого имения по купчим и крепостным актам, смешением имен, беспорядком хозяйственного управления в имениях. Подобных споров возникает множество, как известно всякому, кто знаком с практикой наших судов. Известно также, как часты случаи недостатка земли по документам, оказывающегося уже после приобретения и ввода во владение. Один из самых обыкновенных у нас способов приобретения есть покупка имения с публичного торга. Здесь главным основанием торга и главным указанием для покупщика служит опись имения и свидетельство, по коему оно было заложено в кредитном установлении. В тех и других показывается количество наличного владения на основании дознания полиции; те и другие, к сожалению, нередко разноречат и с вотчинными актами, и с действительным владением, так что покупщик, воображавший себя владельцем известного и верного количества, оказывается владельцем неизвестного и неверного, участков, состоящих в чужом владении, пустошей, которые отыскиваются в чужой даче, или вовсе не отыскиваются; либо, вступив во владение, открывает значительный недостаток земли в купленном имении. Случаи, подобные вышеприведенным, в нашем юридическом быте составляют обыкновенные явления: они указывают нам на существенный недостаток этого быта, на неопределенность материальную, фактическую. Отрицать этот недостаток, устранить от себя работу об исправлении его или предоставить улучшение действию времени и обстоятельств, и несмотря ни на что, уверовать безусловно в действительность нового законного определения, новой законной формы, новой известной меры, которой придется мерить величину неизвестную, -- вот один, может быть, самый легкий, но зато и наименее надежный путь к исправлению. Другой путь несравненно труднее, гораздо медленнее, но зато и надежнее. Для того, чтобы истребить зло, необходимо проникнуть до источника его, привести в известность основные и существенные, а не одни только формальные его причины, и бороться с неизвестностью там именно, где она зарождается. Мы заботимся о приведении в известность и об утверждении прав поземельной собственности, и на первых шагах к этой цели встречаемся с неизвестностью юридической, формальной, -- с отсутствием или неполнотой юридического сознания и определения: не забудем, что корень этой юридической неизвестности следует искать в неизвестности материальной, фактической, и что только прекращение последней укажет нам на истинное средство к исправлению первой. Много остается еще нам сделать в этом отношении: придется пересмотреть и поверить не одну только часть гражданского права, но все определения и формы, имеющие связь с установлением, обеспечением и приобретением права собственности, а главное -- необходимо будет привести в известность главнейшие основания права собственности в России и главные виды землевладения во всех частях ее. Одной из главных целей генерального межевания было -- совершить ликвидацию частной поземельной собственности по всей России: это великое дело должно было увенчаться специальным межеванием и понудительным размежеванием разно-поместных дач. Ликвидация эта, как известно, далеко еще не окончена, и едва ли суждено ей совершиться в скором времени. Ожидать ее окончания до тех пор, пока можно будет приступить к установлению новых форм передачи вотчинных и вещных прав, -- едва ли возможно: нам предстоит удовлетворить насущную потребность, прекратить, насколько возможно в настоящем положении, существующую неопределенность и неверность вотчинного права. По нашему мнению, возможно приступить к этому немедленно; но прежде введения новых форм необходимо построить для них по возможности твердое материальное основание, т.е. собрать верные сведения о каждой даче частного владения, по крайней мере в тех местностях, в которых предполагается ввести новый порядок, отделив дачи, окончательно ликвидированные, от тех дач, в которых окончательная ликвидация вотчинных прав пока еще невозможна. Генеральным межеванием, судебными производствами о дачах общего владения и о спорах вотчинных собрано огромное количество актов, могущих служить верными данными для разрешения почти по каждой даче вопроса о верности или неверности вотчинного права в данную минуту {Некоторые меры по приведению в известность частных владений см. в инструкции по земским учреждениям -- Полн. Собр. Зак. 1870 г., No 48234, и в форме губернаторских отчетов -- там же No 48502.}. В большей части дач может быть, хотя с приблизительной верностью, разрешен вопрос о количестве чистого, не подлежащего спору владения, соединенного с известным правом известного владельца. Вся масса этих документов и сведений находилась до сих пор в распоряжении официальных делопроизводителей, которые, к сожалению, не всегда (чтоб не сказать в редких случаях) способны были извлечь из нее ясный образ вотчинного права по каждому имению: к этим документам и сведениям они, по необходимости, должны были относиться лишь с формальной точки зрения и в мере того специального вопроса, для разрешения коего надлежало рассмотреть их. Но если бы люди опытные и юридически образованные взялись за пересмотр этой массы с общей целью извлечь из нее существенные сведения для определения материального состава и вотчинного права в дачах частного владения, то задача оказалась бы разрешимой. С первого взгляда кажется, что для этого потребовался бы огромный труд и что встретились бы непреодолимые препятствия; но припомним, что при таком исследовании вовсе нет нужды ни в какой ревизии вотчинных документов, а достаточно только иметь в виду новейший, последний акт, которым определяется право владельца, как-то: окончательное решение, бесспорную купчую, раздельный акт и т.п., -- собственно для того, чтобы можно было сказать: какое право, какое владение в данную минуту представляется определенным или бесспорным, и какое должно быть причислено к спорным или неизвестным. Надобно будет только указать на факт, а не поверять и определять право: точно то же следует сказать и об определении границ или количества владения и составных частей дачи по планам и актам бесспорным. Здесь не должно еще быть речи о хозяйственных описаниях или оценках: это задача последующего времени. На первый раз собранными сведениями обозначится юридический титул каждого имения и степень его бесспорности, равно материальное пространство вотчинного владения и степень его бесспорности. В этом виде следует извлеченные сведения сделать известными владельцам и всем сторонним лицам через предъявление и публикацию, для того, чтобы все, до кого дело касается, могли сообщить свои замечания и возражения, указать на новые документы, споры, требования и т.п., не для суждения о праве, но для того, чтобы собранные сведения могли иметь надлежащую полноту. Затем уже, по истечении определенного срока, сведения эти должны послужить основанием описательных статей или листов для каждого отдельного имения. На первый раз то уже будет важно, что бесспорное и ясное отделится от спорного или неясного. Потом, после некоторого срока, необходимо будет произвести одновременную поверку всех листов, и наконец уже приступить к приведению в действие транскрипционной системы. До сих пор не было еще сделано серьезного, практически обдуманного и единой мыслью направленного приступа к этому важному делу, и трудно ожидать его, покамест мы еще не разберемся во множестве новых вопросов поднятых и новых учреждений, воздвигнутых в последнее десятилетие, покамест еще не вошла в нормальный порядок свой повсюду тронутая и преобразованная организация государственных и общественных учреждений. Отдельные и частные попытки к приведению в известность поземельной собственности (например, попытка Министерства Внутренних Дел к собиранию о сем сведений через нарочито отправляемых из Петербурга чиновников) не приблизят еще нас ни на шаг к разрешению задачи. В последнее время, впрочем, открылось два важных способа по крайней мере для подготовления материалов будущим деятелям: во-первых, приведение в действие положения о крестьянах; во-вторых, деятельность земских учреждений. И то и другое дело таково, что для хозяйственных его целей необходимо требуется приведение в точную известность частной поземельной собственности, а освобождение крестьян, ставя землевладельцев в новые условия хозяйства, понуждает их к точнейшему приведению в известность и к отграничению отдельных владений.
   В 1866 году 14 апреля (Полн. Собр. Зак., No 43186) состоялось положение о нотариальной части. В сем положении намечены отчасти новые начала преобразования собственности, которым предстоит дальнейшее развитие впоследствии. Именно акты о переходе недвижимого имущества предоставляется совершать помимо крепостных дел, у вновь учреждаемых нотариусов, но сила крепостных актов сообщается им не иначе как по утверждении старшим нотариусом того округа, где находится самое имущество. Таким правилом вводится в закон новое начало -- поверки акта по месту нахождения имущества. Старшему нотариусу вменяется в обязанность при самом учреждении выписи, предъявляемой к нему лично или через поверенного, а не по почте, удостоверяться, во-первых, в законности акта, во-вторых, в том, что имущество действительно принадлежит стороне отчуждающей, для чего может он, не ограничиваясь справкой с книгами и реестрами, даже требовать доказательств на принадлежность имущества. Утвержденный акт вносится в крепостную книгу и отмечается в реестре крепостных дел: сторонам выдаются копии с выписи, а подлинник оставляется в архиве у нотариуса. Тем же порядком утверждаются акты и делаются отметки об ограничениях права собственности на недвижимые имущества, именно о праве залога, об уступке прав пожизненного владения, пользования, выкупа угодий или частного участия, и о запрещении отчуждать имущество. -- Независимо от сего обряда печатаются в "Сенатских ведомостях", по прежнему порядку, объявления о содержании акта и о вводе во владение.
   В 1882 году (Пол. Нотар., 1781) положено, что старший нотариус, немедленно по внесении акта о переходе права собственности на имущество в реестр крепостных дел, сообщает о таковом переходе, для сведения, подлежащей земской или городской управе, по месту нахождения имущества, с точным обозначением как самого имущества, так и фамилий и званий бывшего и нового владельцев. В местностях, в коих не введено в действие положение о нотариальной части, крепостные установления прежнего устройства (Зак. Гражд., ст. 708, Прил. I: ст. 47) доставляют указанные выше сведения поименованным учреждениям, по принадлежности, немедленно после совершения каждого акта о переходе недвижимого имущества от одного лица к другому.
   С преобразованием судебной части в губерниях царства польского (в 1875 году) и в Прибалтийском крае (в 1889 году), там изменен и прежний порядок совершения актов, а именно введено в действие положение о нотариальной части, с отступлениями и изменениями, которые вызваны главным образом издавна действующим в поименованных местностях ипотечным порядком укрепления прав на недвижимость и некоторыми особенностями местных гражданских законов (ср. Полож. Нотар., изд. 1892 г., Разд. V и VI).
   1878 г., No 8. В тех случаях, когда собственник имения ограничен в праве распоряжения на известный срок, ограничения эти, не препятствуя оглашению перешедшего к нему права собственности, должны быть также оглашены при вводе во владение и упомянуты во вводном листе согласно акту укрепления, по которому имение дошло к нему с означенными ограничениями (ст. 1428, 1429 Уст. Гр. Суд.).
   1878 г., No 8. Когда, при вводе во владение, нет возможности передать недвижимое имущество в фактическое владение его нового собственника, это обстоятельство не должно лишать собственника права просить о вводе его во владение, как об оглашении перехода к нему права собственности на имущество. Поэтому собственник, ограниченный в своих правах пожизненным владением другого лица, может требовать оглашения о переходе к нему права собственности на основании ст. 707 т. X, ч. I и 1424 Уст. Гр. Суд. вводом его во владение, хотя бы фактическая передача имения в его владение и не могла быть совершена; но при этом, в видах ограждения прав пожизненного владельца, во вводном листе должно быть упомянуто, что имение не передано собственнику потому, что состоит в пожизненном владении другого лица.
   1878 г., No 190. Проверка судом представленного ко вводу акта укрепления должна касаться единственно самого порядка или обряда его совершения и действительности самого акта. В законах не содержится никакого намека на то, чтобы суд в охранительном порядке, без спора от кого-либо, имел право войти в рассмотрение правильности самого способа приобретения недвижимого имения, на которое совершен акт, правоспособности отчуждающего или приобретающего оное, прав и пределов власти в каждом данном случае компетентных в обыкновенном порядке мест и лиц, по требованию коих совершен акт, и подобных вопросов, касающихся частных интересов и правоотношений и не имеющих ничего общего с чисто формальной стороной документа. Из сего следует, что суд не должен распространять свою поверку за пределы обряда совершения акта, а обязан ограничиться рассмотрением того, совершен ли акт теми именно установлениями, которым это по закону предоставлено, насколько, по своему содержанию и форме, акт может быть признан актом укрепления заявленных просителем прав на имение, составлен ли акт сообразно правилам, предписанным законом для удостоверения того способа приобретения, который имел место в данном случае, и представляется ли он с формальной стороны действительным, взысканы ли установленные законом пошлины и т.п. Все же вопросы права, о которых упоминается выше сего, могут быть возбуждаемы не судом, а единственно заинтересованными в том сторонами и притом в установленном для сего тяжебном, но отнюдь не охранительном порядке судопроизводства.
   

Примечание 1. О нотариате

   В первом издании сей книги было замечено о новом нотариальном положении: "В какой мере новый закон окажется приложим к условиям нашего быта и может быть согласован с прочими частями законодательства, о том еще весьма трудно судить, хотя на первый раз нельзя не усомниться, благоразумно ли предоставить единоличному действию и единичной ответственности нотариуса обсуждение важных вопросов о праве частных лиц на отчуждение и о принадлежности им имущества -- вопросы, которые и для судов наших представляли нередко затруднения, едва преодолимые, и давали повод -- с одной стороны, к неразумным придиркам и нерезонному стеснению частной свободы, с другой стороны -- к покрытию действий, противозаконных и вредных интересам третьих лиц".
   Теперь, после почти тридцатилетнего опыта можно, кажется, заметить, что выраженное сомнение подтвердилось вполне. Новый нотариат -- по крайней мере относительно совершения актов на недвижимое имущество -- оказался неудачным учреждением, возбуждающим горькие жалобы и заставляющим многих сожалеть о прежнем учреждении крепостных дел. Отправления этого учреждения разделены по новому порядку между нотариусами и старшими нотариусами; но как те, так и другие поставлены своей инструкцией в неправильное отношение к делу.
   Нотариусам предоставлено составление актов; но им не вменено в обязанность справляться с запретительными книгами и объявлениями, которых они и не имеют, следовательно должны составлять акты, так сказать, на удачу. По возникшему в сем затруднению Сенат в 1867 году вменил нотариусам в обязанность предлагать самим совершающим акт справляться, перед совершением оного, о запрещениях по алфавитам. Но получение подобной справки представляет затруднения, иногда непреодолимые.
   Относительно обязанности старшего нотариуса по совершению актов позволяю себе сослаться на мнение опытного в сем деле судьи (Сенатора М.К. Цеймерна), изложенное в замечаниях его на проект закона об ипотечном порядке.
   "Старший нотариус есть институт ипотечный, обязанный огласить совершенный у младшего нотариуса титул и тем придать ему силу вещного права", т.е. исполнить то, что в источниках нашего права именуется дачей. Вотчинная коллегия и уездные суды ограничивались одним оглашением и, не принимая на себя рассмотрения и утверждения сделки, довольствовались простым зачислением имущества за приобретателем, утверждение же предоставляли действию времени. Вследствие сего большая часть дел оставались неспорными и оканчивались без отягощения и проволочки. В противоположность этому положение 1866 года требует от старшего нотариуса, чтобы он удостоверился в принадлежности имущества отчуждающему лицу и в законности вообще сделки; для этого ему указаны справки в книгах запретительных, разрешительных и крепостных, а если в них не найдет потребных для сего сведений (а таковых в них и не может найтись), то требовать других доказательств; публикация же делается от старшего нотариуса не предварительно утверждения, а уже после оного. Очевидно, что чем точнее и добросовестнее старший нотариус будет исполнять свои обязанности, тем более он может сделаться требовательным и что, таким образом, все вотчинные дела, некогда легкие и неспорные, получают характер спорных и трудных. Когда же частная сторона успеет достигнуть конца этого утомительного процесса, т.е. утверждения акта, то начинается новый ряд проволочек, не известных в прежнее время, а именно: если не встречалось спора, то вотчинная коллегия немедленно отказывала имение за новым приобретателем, а уездные суды (на основании докладных пунктов Смоленской палаты 1778 года), не дожидаясь истечения двухгодового со времени публикации срока, распоряжались тотчас после явки акта о вводе приобретателя во владение. По нотариальному же положению приобретатель, после утверждения старшего нотариуса, должен предъявить акт окружному суду (Суд. Уст. ст. 1424); этот суд опять удостоверяется, что акт совершен по правилам, в законе предписанным, и что нет ни запрещения, ни спора, и лишь после таковой проверки составляет постановление о вводе приобретателя во владение (ст. 1425). После этого приобретатель должен начать третье дело, т.е. особо ходатайствовать у окружного суда о выдаче исполнительного листа и обратиться с этим листом к судебному приставу (ст. 1426) или мировому судье (ст. 1435), от которого получает вводный лист. О вводе во владение пристав или судья сообщает старшему нотариусу; этот делает отметку в реестре крепостных дел и сообщает в сенатскую типографию "для напечатания установленным порядком" в сенатских объявлениях (ст. 1431). Отмеченный, на сем основании, в реестре крепостных дел день ввода во владение считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество (1432). Спрашивается, какая цель двух публикаций, чинимых в продолжение сих трех процессов, из которых одна делается после утверждения акта старшим нотариусом (Полож. о нотар., ст. 179), а другая после отметки о дне ввода (Суд. Уст. ст., 1431)? Эти публикации велено делать "установленным порядком}}. Идучи следом указываемым сими словами, я нахожу, что публикации установлены первоначально в 1775 году, и находились в теснейшей связи с порядком перехода недвижимых имений, по которому вотчинная инстанция, не принимая на себя ни утверждения явленной ей крепости, ниже подробного рассмотрения оной, предоставляла оспаривание самим заинтересованным сторонам в течение двухгодового срока, вследствие чего суд ограничивался только всевозможным оглашением явки, и вот цель установления публикации; нынешние публикации таковому установлению не соответствуют, ибо делаются, когда акт уже утвержден старшим нотариусом и когда уже совершился ввод во владение, день коего считается по новейшим законам началом действительной передачи имущества и укрепления прав на оное (Уст. Гражд. Суд., ст. 1432). Какая же нынешняя цель этих дорогостоящих удвоенных публикаций?
   Еще важнее недоумения, представляющиеся вследствие значения данного ввода во владение. По улож. XVII, 34, момент начала вещного права есть записка купчей в ипотечной инстанции, т.е. поместном приказе, действие коей именуется производством дачи; этот обряд слагается из справки с делами приказа и из местного оглашения через посредство отказа, т.е. объявления о переходе всем окрестным владельцам и жителям и спроса их, не состоит ли имение под каким-либо спором; если по такому опубликованию не открылось никаких препятствий, то отказчик отказывал имение за приобретателем и снабжал его отказной книгой, другой экземпляр которой приобщался к делам приказа и вотчинной коллегии. С учреждением вотчинной инстанции в уездных судах справка и отказ заменены оглашением через публикацию в ведомостях с тем, чтобы по истечении двух лет, если никто не явится для спора, суд, не принимая никакого спора против купчей, приказывал земской полиции отказывать деревню за приобретателем бесспорно. Этот новый способ отказа подал с 1778 года Смоленской палате повод войти с вопросом, "можно ли покупщику до двухлетнего срока, пока действительный отказ будет, купленное имение отдавать во владение?" Для разрешения этого вопроса палата представила следующее мнение, удостоившееся Высочайшего утверждения: "Кто купит деревню и купчая записана будет в уездном суде, то хотя в силу учреждения ст. 205 и будут публикации, не явится ли кто для спора, и прежде двух лет ту деревню за покупщиком отказать не должно; но между тем временем купленную деревню, буде об ней спору не будет, надлежит во владение отдать покупщику таким образом, что от земского суда должно объявить в той деревне, что оная продана от прежнего помещика другому и чтоб крестьяне той деревни новому помещику были послушны. Ибо прежний помещик, продав деревню, более ею сам владеть не может, а буде объявится спор, то, оставя деревню за прежним владельцем, решить дело по законам". Из сих слов очевидно: 1) что ввод узаконен не взамен отказа и не для того, чтобы во вводе заключался весь результат ипотечного зачисления имения за новым приобретателем; 2) что ввод есть только мера, долженствующая облегчить для приобретателя хозяйственное распоряжение имением впредь до окончательной записки оного за ним, и 3) что значение, ныне данное вводу, разрушает прежний стройный порядок приобретения вещных прав, заменяя оный каким-то путаным лабиринтом.
   

Примечание 2. О вводе во владение

   В России, как известно, весьма многие лица владеют бесспорно недвижимыми имуществами, по переходу договорному, завещательному или наследственному, без всяких актов укрепления, и без ввода во владение. Владение таких лиц, начавшееся задолго до издания нотариального положения и правил охранительного производства, во многих случаях продолжается бесспорно в течение 10-летней давности, и представляется, само по себе, бесспорным фактом принадлежности имущества владеющему лицу. Этот факт принадлежности имел и имеет у нас (даже независимо от укрепления давностью) законное значение, хотя бы он и не утвержден был формальным вводом. История нашего ввода во владение свидетельствует неопровержимо, что он сам по себе не может служить единственным формальным признаком принадлежности имения и вотчинного права на оное. Когда был ввод, передача права -- по нашему закону предполагается, но и там, где не было ввода, закон наш не отрицает ни события передачи, ни законной принадлежности имения владельцу. По судебному приговору в спорном деле вотчинное право может быть утверждаемо за владельцем не только без ввода, но и без крепостного акта. Нигде закон наш не выразил, что ввод служит единственным и необходимым законным признаком принадлежности имения владельцу. Следовательно несообразно ни с историей, ни с духом, ни с буквальным смыслом нашего закона -- за отсутствием ввода -- отрицать в лице владельца право собственности на имущество со всеми оного принадлежностями, т.е. с правом владения, пользования и распоряжения (ср. § 37 и след., 82). Это отрицание возможно лишь со стороны частного интереса, в возникшем споре против прав владельца, от лица, имеющего право на иск о том же имуществе; но когда спора нет, -- нет законного повода правительству, в лице своих агентов, служащих частным лицам посредниками для совершения актов, -- отказывать бесспорному владельцу в законном средстве к отчуждению вотчинных прав только на том основании, что имущество не было формальным порядком введено во владение тому лицу, которое бесспорно им владеет. В таком случае бесспорные владельцы недвижимых имений -- в огромном количестве по всей России -- были бы незаконно ограничены в существенной части своего права собственности, т.е. в распоряжении имуществом, и огромное количество имений оказалось бы в действительности изъятым из менового и кредитного обращения.
   Как невероятно ни представляется такое ограничение самого существенного из гражданских прав, тем не менее оно допущено у нас со времени издания нотариального положения и налагает на недвижимую собственность во всей России неслыханную дотоле тяготу, и связывает обращение имуществ непривычными узами. Повсюду, где введено в действие нотариальное положение, старшие нотариусы решительно отказывают в утверждении актов о переходе недвижимых имуществ от лица бесспорных владельцев, если владельцы не могут представить формального удостоверения о вводе во владение имуществом. Замечательно, что это требование предъявляется не только к имуществам, приобретенным во владение после издания нотариального положения, но и к тем, в коих владение началось задолго до того, при действии прежних законов. Частные лица, когда могут, сообразуются с сим требованием, и стараются, с великими хлопотами и издержками, приобрести себе ввод во владение по актам, издавна совершенным, если их имеют; но если акта вовсе не было, или он потерян, или переход совершился наследственный, сам собой, по прямому действию закона о наследстве (не требующего утверждения в наследственных правах), тогда владелец решительно лишен способа передать свое имущество законным образом, посредством нотариального акта. По странному и непонятному в юридическом смысле извороту отношения -- владельцу в таком случае свойственно желать, чтобы кто-нибудь сторонний оспорил его вотчинное право и потревожил спокойное его владение: тогда по крайней мере оказалась бы возможность утвердить свое вотчинное право судебным приговором. Но весьма часто спорить некому; нет другого лица, имеющего право на вотчинный иск: до такой степени право наличного владельца представляется бесспорным. Итак, чем более оно бесспорно, тем более оказывается безнадежным к осуществлению существенной части права собственности, обеспеченной законом каждому собственнику, т.е. права распоряжения. Представим себе, что в таком безнадежном положении окажется, например, известный повсюду, бесспорный и единственный наследник громадных имений, перешедших к нему от отца еще в 1860 году, и с тех пор неоспоримо всеми признаваемый за собственника, но не подумавший или не успевший, подобно большинству владельцев, своевременно ввести себя во владение. Ему неоткуда и добыть себе ввод, потому что суды, в так называемом охранительном порядке, могут уклониться от утверждения прав его, за истечением давности. Столь же, если еще не более безнадежно, положение лица, владеющего имением тридцать, сорок лет бесспорно, по передаче без акта или по акту неформальному: во вводе во владение ему откажут, потому что для ввода необходимо представить акт укрепления.
   Примечательно, что авторитет судебной власти не решился еще рассеять эту смуту понятий и освободить нашу недвижимую собственность от лежащих на ней уз формализма и буквальности. К сожалению, кассационный департамент Сената не принимает к своему ведению вопросы о применении нотариального положения, а суды наши не могут отрешиться от воззрения, ограждающего не столько частные права, сколько ответственность должностных лиц при совершении актов, и колеблются разъяснить старшим нотариусам истинный смысл ввода во владение, и поставить их в меру истинного, не на одной букве и форме утвержденного разумения.
   На чем же основывается вышесказанное недоразумение о вводе во владение? Оно основывается, во-первых, на общем, по нашему мнению, неверном представлении нотариусов относительно обязанности их при поверке права лиц, совершающих акты, и на естественном, вследствие того, побуждении их ограждать себя, по возможности, от ответственности за упущения; во-вторых, на неверном разумении и применении некоторых статей нотариального положения и правил охранительного производства.
   В ст. 167 и 168 нотариального положения сказано: "при утверждении выписи старший нотариус обязан удостовериться, что означенное в ней имущество действительно принадлежит стороне, его отчуждающей. Для удостоверения сей принадлежности нотариус обязан справиться в крепостных и прочих книгах, а также в реестрах крепостных дел и в указателях к этим книгам и реестрам, или потребовать представления других доказательств на принадлежность имущества, согласно с правилами, в гражданских законах установленными".
   Если остановиться на букве этого правила и ею исключительно руководствоваться, то не будет пределов притязаниям нотариуса, и опасение его о том, принадлежит ли имущество несомненно тому лицу, от чьего имени написан акт, может успокоиться единственно на акте укрепления, да и затем еще остается место недоумениям и вопросам. Необходимо разуметь употребленные в статьях выражения сообразно с сущностью того действия, которое совершается нотариусом, и с общими правилами законов гражданских. Удостовериться в принадлежности, значит совсем не то, что удостовериться в праве собственности по укреплению; и удостоверение в принадлежности, по поводу совершения акта, не может переходить в поверку вотчинного права. Эта поверка, лишь в том смысле, как она производится судом, имеет свойство положительное. Когда два лица предъявляют вотчинное право на одно и то же имущество, суду предстоит удостовериться, чье право есть истинное и исключительное, в положительном смысле, безусловно. Постановляется решение, имеющее между сторонами безусловную силу. Напротив того, когда дело идет о совершении акта в порядке бесспорном, поверка прав передатчика на имущество имеет только отрицательное значение, и не может иметь иного. Нотариусу предстоит удостовериться лишь в том, что передатчик передает свое, а не чужое имущество: правильно или нет дошло к нему имущество, правильно ли совершен у него акт укрепления, до того нотариусу нет дела. В сем только смысле надлежит разуметь удостоверение в принадлежности имуществ, и применительно к сему предмету удостоверения надлежит разуметь и требование доказательств на принадлежность, согласно с правилами законов гражданских. Удостоверению подлежит совсем не право, а факт принадлежности имущества; для сего удостоверения служат акты укрепления, но служат между прочим в числе других письменных доказательств, по коим можно удостовериться, что имение у передатчика свое, а не чужое. Требование же, предъявляемое нотариусами, клонится именно к поверке самого права на принадлежность имущества, -- клонится, если не прямо, то косвенно, ибо нотариус требует предъявления вводного листа. Понятно, что такое требование имеет целью приобрести внешнее удостоверение принадлежности, и тем окончательно оградить свою ответственность (ибо ввод во владение совершается по акту укрепления): но это требование совсем не указано в законе, и вовсе не нужно для достижения цели, указанной в 167 ст. нотариального положения. Требование вводного листа оправдывалось бы только тогда, когда бы в законе именно было указано -- совершать акт не иначе как по предъявлении сего документа; но такого правила нет в законе, и вводу во владение закон совсем не присваивает то значение необходимого признака принадлежности, какое придают ему нотариусы. Указывают обыкновенно на 707 ст. 1 ч. X т., где сказано, что укрепление прав на имущество производится: 1) всякого рода актами; 2) передачей самого имущества или вводом во владение оным. Не говоря уже о том, что статья эта, составленная редакцией свода из общих соображений и не имеющая под собой цитат, принадлежит к числу описательных статей в нашем своде, следовательно не содержит в себе твердого руководящего правила. Но в какой бы силе ни разуметь эту статью, из нее никоим образом не следует, что именно вводу во владение придается особливое и притом общее, относительно всех способов перехода, значение необходимого укрепления. Достаточно приметить, что в этой статье ввод во владение поставлен наравне с простой, безгласной передачей имущества -- в разряд способов, коими производится укрепление, следовательно, самый термин, укрепление, употреблен здесь не в особливом, формальном, а в общем описательном смысле.
   Ссылаются еще на правило охранительного производства о вводе во владение -- и ссылаются неосновательно, т.е. придают статье смысл несравненно обширнее того, который она имеет. В этих правилах совсем не выражено, что ввод во владение непременно обязателен для каждого приобретателя, и что им исключительно совершается укрепление. В 1432 статье Уст. Гр. Суд. сказано: "отмеченный в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество". Правило действительно новое -- но в каком смысле? Только в том, в котором написана статья, -- никак не более. Статья имеет в виду установить определительно начало укрепления во времени, соединив оное со днем отметки ввода в реестре: на основании этого правила первый приобретатель имущества закрепляет за собой вотчинное право (против последующих приобретателей от того же передатчика) не по времени совершения купчей (как было постановлено в 1416 ст. Зак. Гр.), а по времени отметки ввода. Но никак не следует из сего правила, что уставом охранительного производства отрицается всякая наличная принадлежность имения владельцу, бесспорная, но не удостоверяемая актом укрепления, и что ввод во владение непременно требуется для оправдания даже бесспорного владения. Из 1432 ст. Уст. Гр. Суд. видно, что отметка ввода в реестре (а не сам ввод) считается признаком укрепления, следовательно в совокупности с самим актом укрепления (по коему произведен ввод) утверждает вотчинное право за приобретателем безусловно, т.е. относительно всех третьих лиц. Заблуждение нотариуса состоит именно в том, что он, для совершения акта, требует от передатчика -- предъявить признак именно такой безусловности передаваемого им вотчинного права. Для нотариуса совсем это не нужно, -- доколе не введена будет у нас система вотчинной транскрипции прав, с перепиской их от имени лица, уже записанного владельцем в поземельную книгу. Доколе система эта не организована и не введена у нас, будет делом произвола вводить в закон состоящее в неразрывной связи с ней правило, и прилагать оное к порядку, утвержденному на иных началах, т.е. допускать возможность передачи лишь от владельца, записанного в книгу. Книг в этом смысле у нас не заведено, и нет ни малейшего основания придавать силу такой книги, неразрывно связанную с цельной системой, у нас несуществующей, -- реестру крепостных дел у старшего нотариуса. Допустим однако -- что нотариусы не заблуждаются, приписывая вводу во владение, по правилам охранительного производства, ту силу, в коей они требуют удостоверения о вводе для совершения акта на имение. И в таком случае требование представлялось бы вовсе незаконным относительно передатчиков, коих вотчинное право приобретено и владение началось ранее вступления в силу и действие правил охранительного производства. Новое правило в законе не может иметь обратной силы {В таком смысле и разрешаемы были, если не ошибаемся, С.-Петербургским окружным судом жалобы на притязания местных нотариусов.}.
   Из вышеизложенного видно, какое значение имеет не раз уже возникавший, но ни разу еще положительно не разрешенный вопрос о возможности ввода во владение имуществом без акта укрепления, единственно по бесспорному и спокойному владению в течение 10-летней давности. Вопрос этот имеет величайшую важность для многих владельцев, которые, не имея актов укрепления, но владея издавна без всякого спора, лишены возможности совершать акты отчуждения на владеемое имущество и, для получения этой возможности в нотариальном порядке, обращаются в порядке охранительного производства с просьбами о вводе во владение. Окружные суды и Палаты отказывают им в ходатайстве, ссылаясь на буквальный смысл 1424 ст. Уст. Гр. Суд., по силе коей для ввода во владение следует предъявить акт укрепления. Два раза вопрос о сем доходил уже по делу Керст (1868, 449, 1870, 339) на рассмотрение Касс. д-та Сената, но не получил еще прямого разрешения. Но прямое и полное разрешение сего вопроса затрудняется в Сенате именно тем, что Сенат не принимает к своему ведомству вопросы нотариального производства, тогда как корень недоумения, возникающего по поводу ввода во владение, кроется именно в нотариальном производстве. Недоумение и практическое затруднение останется по-прежнему в совершении актов -- каково бы ни было разрешение вопроса о вводе. Невозможно отрицать необходимость к устранению вопиющей несправедливости и к удовлетворению законной потребности владельцев при совершении актов: для того, чтобы достигнуть того и другого, недостаточно ограничиться наличным вопросом о вводе во владение по 10-летней давности. Нужно будет рассмотреть его в общей связи с законным понятием о вводе во владение, и с вопросом о необходимости ввода во владение для совершения актов. Тогда только может уясниться вполне значение ввода во владение, и распутаться, в истинном смысле наших гражданских законов, сам узел затруднений. Тогда, можно надеяться, если и окажется невозможным в смысле 1424 ст. Уст. Гр. Суд. разрешить ввод во владение без акта укрепления, -- то будет объяснено, что нотариусу нет законной необходимости как в этом, так и в других случаях, требовать от передатчиков, совершающих акты на имение, удостоверения о вводе их во владение.
   В реш. Касс. Сен., 1872 г., No 793 по д. Молошниковой разъяснено, что владелец по давности, для ввода во владение не изъемлется от обязанности представить акт укрепления. Здесь же указано, какой это может быть акт. Со ссылкой на 1 примеч. к 396 ст. Уст. о пошл., изд. 1857 г., и на 4 прим. к сей статье по Прод. 1863 г., Сенат заключает, что владельцы недвиж. имений, которыми право собственности приобретено на основ. 533 ст. 1 ч. X т., могут обращаться в подлежащие окружные суды в порядке охранительного судопроизводства с просьбами о предоставлении получить свидетельство на владеемое имущество. Окр. Суд в удостоверение давности владения принимает документы и другие доказательства, согл. 409 и 412 ст. Уст. Гр. Суд.; удостоверившись, что проситель приобрел право на давность, Окр. Суд постановляет определение, на основании коего владелец получает от нотариуса свидетельство применительно к порядку выдачи данных на покупку с публ. торга. Но выдача сего свидетельства и ввод по оному не препятствуют иску заинтересованных лиц о праве собственности на то же имущество.
   Необходимо ли представлять вводные листы при утверждении старшими нотариусами актов об отчуждении или ограничении права собственности на недвижимое имущество? По толкованию Гражд. Кассац. Департ. закон обязывает старшего нотариуса удостовериться лишь в том, что стороне, отчуждающей или соглашающейся на ограничение права собственности, это право собственности действительно принадлежит. Такое обстоятельство может быть вполне и несомненно удостоверено и помимо ввода во владение, или крепостным актом, которым укреплено за совершающим акт право собственности на отчуждаемое имение, или утвержденным к исполнению духовным завещанием, судебным определением об утверждении в правах наследства и т.п.; поэтому Сенат нашел, что при утверждении старшим нотариусом нотариального акта на недвижимое имение безусловное требование удостоверения о вводе во владение отчуждающего то имение лишено законного основания (1893 г. No 107).
   

Примечание 3. Новые проекты

   Вопрос о введении у нас вотчинной записки близок, по-видимому, к разрешению. Ипотечной комиссией (см. § 71) изготовлен еще в 1869 году проект устава о новом порядке укрепления прав на недвижимые имущества.
   В 1881 году (Полн. Собр. Зак. No 176) последовало Высочайшее утверждение рассмотренных в Госуд. совете главных оснований предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество. Окончательная же разработка проектов законоположений по сему предмету возложена на особую комиссию, коей предоставлено допускать те частные отступления от издаваемых ныне главных оснований, которые, при подробном развитии сих последних, могли бы оказаться необходимыми.
   Предположено: узаконения о новом порядке укрепления прав на недвижимое имущество вводить в действие постепенно, по мере возможности, и соображаясь с имеющимися средствами, причем в тех местностях, на которые будет распространяться сила упомянутых узаконений, отменить: 1) установленный гражданскими законами ввод во владение и 2) постановления, определяющие обязанности и круг действий старших нотариусов.
   Предоставить Министру Юстиции, при предстоящем пересмотре межевых законов, обсудить, не представляется ли и при каких именно условиях возможным установить правило, в силу которого владельцы записываемых в крепостные книги имуществ обязаны были бы представлять в крепостные установления межевые планы на сии имущества, для приложения к книгам и означения на планах всех происходящих в составе имущества изменений, и, в случае возможности сего, войти с особым о том представлением в законодательном порядке.
   Предоставить министрам юстиции, внутренних дел и финансов, по взаимному между ними соглашению, внести на рассмотрение в законодательном порядке предположения: 1) о тех отступлениях от общего порядка укрепления прав на недвижимое имущество, которые могли бы оказаться нужными при применении оного к землям крестьянского надела, и 2) об устройстве, независимо от крепостных установлений при окружных судах, учреждений, заведующих крепостными книгами также и в таких городах, в которых не существует окружных судов.
   

Главные основания предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество

I. О существе и порядке укрепления прав на недвижимое имущество

   1. Укрепление прав на недвижимое имущество, ограничений права собственности на оное, а также установляемых на имуществе обеспечений, совершается запиской означенных прав, ограничений и обеспечений в крепостную книгу.
   2. Укрепление права, ограничения или обеспечения сохраняет, в отношении к недвижимому имуществу, свою силу, доколе в крепостной книге не будет сделана надлежащая отметка об уничтожении сего укрепления. Права, ограничения и обеспечения, укрепленные установленным порядком (ст. 1 ), не могут быть утрачиваемы за истечением земской давности. При первоначальной записке имущества в крепостную книгу означенные права, ограничения и обеспечения освобождаются от действия давности лишь по утверждении сей книги (ст. 54).
   3. Отчуждать и ограничивать право собственности на недвижимое имущество, а также обеспечивать последним договоры и обязательства предоставляется лишь тому, за кем укреплено право собственности на это имущество.
   4. Обеспечение исков, предъявляемых к собственнику имущества, записанного в крепостную книгу, а также налагаемых на это лицо денежных взысканий и начетов, установляется посредством вносимых в книгу охранительных отметок (ст. 13, 33 и 34).
   5. Записанные в крепостную книгу укрепления (ст. 1) и охранительные отметки (ст. 4, 13, 33 и 34) не стесняют собственника в праве отчуждать имущество, установлять на нем ограничения права собственности и обеспечивать имуществом договоры, обязательства, иски, взыскания и начеты, за исключением лишь случаев, когда означенные укрепления или охранительные отметки, по существу своему, лишают собственника права на такие действия или ограничивают оное.
   6. Старшинство укрепленных на недвижимом имуществе ограничений права собственности и обеспечений (ст. 1) определяется временем записки их в крепостную книгу, независимо от того, занесены ли они в одну и ту же часть, или в различные части оной (ст. 29). Права, ограничения и обеспечения вносятся в крепостную книгу с соблюдением той постепенности, в какой предъявляются они крепостному установлению. Влияние старшинства на силу и взаимные отношения означенных прав, ограничений и обеспечений определяется ниже, в статьях 7-13.
   7. Для приобретателя имущества обязательны лишь те состоявшиеся при прежних собственниках ограничения права собственности, обеспечения договоров и обязательств и охранительные отметки (ст. 4, 13, 33 и 34), которые записаны в крепостную книгу ранее укрепления права собственности за приобретателем. От действия сего правила изъемлются случаи, означенные в статьях 8, 9, 38 и 41.
   8. Обеспечения заключенных умершим собственником договоров и обязательств, а также обращенных к нему исков, взысканий и начетов, могут быть записываемы в крепостную книгу и после укрепления имущества за наследником. По внесении в книгу, обеспечения эти пользуются старшинством на основании, указанном в статье 6.
   9. Ответственность в платеже лежащих на имуществе податей и повинностей, как государственных, так земских и общественных, а равно недоимок в оных, переходит к новому собственнику имущества, хотя бы сии подати, повинности и недоимки не были записаны в крепостную книгу. В случае продажи имущества с публичного торга соблюдается, в отношении недоимок, особое правило (ст. 19, п. 1).
   10. Записанные в крепостную книгу права и ограничения права собственности на недвижимое имущество сохраняют свою силу в отношении всех лиц, права которых на то же самое имущество будут записаны в книгу позднее.
   11. Договоры о найме или отдаче в содержание недвижимого имущества не подлежат обязательному укреплению; но в случае внесения их в крепостную книгу они приобретают силу в отношении лиц, права которых записаны в нее позднее такого укрепления.
   12. Внесенные в крепостную книгу обеспечения договоров, обязательств, исков, взысканий и начетов предоставляют им право на преимущественное удовлетворение перед такими же требованиями, записанными в нее позднее, причем на удовлетворение упомянутых обеспечений не имеют никакого влияния права и ограничения права собственности, укрепленные после них на недвижимом имуществе (ст. 29). Означенные права и ограничения признаются недействительными, если окажутся препятствующими полному удовлетворению взыскателя, имеющего перед ними старшинство.
   13. Внесение в крепостную книгу охранительной отметки (ст. 4, 33 и 34) обеспечивает для того права, ограждением которого она служит, пользование старшинством, соответствующим времени ее записки. В случае окончательного установления этого права или признания его судебным решением, оно укрепляется со старшинством, принадлежащим тому месту крепостной книги, где значится сия отметка. Охранительная отметка по денежному требованию обеспечивает отчисление на удовлетворение оного, из вырученных при публичной продаже имущества денег, той суммы, которая причитается на него по старшинству отметки, на основании статьи 12.
   14. Сделки об отчуждении или ограничении права собственности на недвижимое имущество, заключенные с лицом, за которым право на него значилось по крепостной книге бесспорно, равно как установленные на имуществе такого лица обеспечения и внесенные в крепостную книгу охранительные отметки, сохраняют свою силу, хотя бы впоследствии право сего лица было уничтожено решением суда.
   15. Правило, изложенное в статье 14, не распространяется на тот случай, когда решением суда будет признано, что приобретателю права на имущество или лицу, в пользу которого установлено ограничение или обеспечение, было известно о незаконности укрепления права собственности за лицом, которым оно отчуждено или ограничено, или же установлено на нем обеспечение.
   16. Записанные в крепостную книгу обеспечения договоров, обязательств, исков, взысканий и начетов распространяются на все имущество в целом составе, вместе с его принадлежностями.
   17. Обеспечения договоров, обязательств, денежных исков, взысканий и начетов вносятся в крепостную книгу не иначе как с точным означением обеспечиваемой суммы.
   18. В случае продажи имущества с публичного торга, обеспеченные на нем денежные требования по договорам, обязательствам, искам, взысканиям и начетам удовлетворяются по старшинству, указанному в статье 6.
   19. Из суммы, вырученной от продажи имущества с публичного торга, прежде всего уплачиваются: 1) недоимки в лежащих на имуществе податях и повинностях государственных, земских и общественных -- за последние шесть полугодий и 2) платежи, следующие лицам, служившим по управлению имуществом или производившим в нем какие-либо работы, -- за один год, непосредственно предшествующий дню торга.
   20. По долговому обязательству, обеспеченному на недвижимом имуществе (ст. 1), должник ответствует лишь тем самым имуществом, в крепостную книгу которого обязательство это записано, разве бы между должником и заимодавцем состоялось соглашение об ответственности первого всем его состоянием, до полного удовлетворения долга. Такое соглашение не может, однако, нарушать прав третьих лиц, которые укреплены надлежащим порядком на другом недвижимом имуществе должника.
   21. Установленные на имуществе обеспечения договоров и обязательств (ст. 1) могут быть передаваемы как в полном своем составе, так и по частям. Для упомянутой передачи согласие должника необходимо только тогда, когда об этом постановлено особое в договоре или обязательстве условие.
   22. Сделки о передаче означенных в статье 21 обеспечений свидетельствуются нотариусом или крепостным установлением, причем записка таких сделок в крепостную книгу зависит от желания участвующих в оных лиц. Нотариусы о каждой засвидетельствованной ими сделке этого рода уведомляют безотлагательно подлежащее крепостное установление.
   23. Собственник недвижимого имущества, уплативший сполна долг по обязательству, записанному в крепостную книгу, имеет право, не уничтожая сделанного в обеспечение обязательства укрепления, передать сие обеспечение другому лицу.
   24. Постороннее лицо, уплатившее сполна долг по обязательству, записанному в крепостную книгу, приобретает права, принадлежавшие заимодавцу по сему обязательству.
   25. Собственнику имущества предоставляется записывать в крепостную книгу обеспечения обязательств на свое имя. Об установлении такого обеспечения собственнику выдается из крепостного установления свидетельство, которое может быть передаваемо от одного лица другому на основаниях, указанных в статьях 21 и 22.
   26. Обеспечение, записанное в крепостную книгу на имя собственника имущества (ст. 25), в случае продажи последнего с публичного торга, не имеет никакой силы в отношении к правам, следующим, в порядке старшинства, после сего обеспечения, если передача оного последует позднее внесения в крепостную книгу охранительной отметки об обращении взыскания на означенное имущество (ст. 38).
   27. Свидетельства для представления недвижимых имуществ в залог по договорам с казной выдаются крепостными установлениями, с соблюдением правил, постановленных в статьях 1609, 1610, 1612, 1613 и 1616 законов гражданских (Свод зак. т. X, ч. 1, изд. 1857 г.).
   28. Крепостные установления учреждаются при окружных судах.
   29. Крепостная книга состоит из заглавного листа и четырех частей. На заглавном листе означаются наименование имущества и место его нахождения. В первую часть книги вносятся сведения о величине и составе имущества, а также указание на дачи генерального или участки специального межевания, в которых оно имеет положение или из которых состоит. Во вторую часть записываются: собственник имущества, основание права собственности и стоимость имущества (если она известна) по актам о переходе права собственности, а также охранительная отметка, обеспечивающая право собственности, составляющее предмет спора. В третьей части помещаются ограничения права собственности, к числу коих относятся также договоры о найме имущества или отдаче его в содержание, а равно обеспечивающие сии ограничения охранительные отметки. В четвертую часть записываются: установленные на имуществе обеспечения договоров, обязательств, денежных исков, взысканий и начетов, относящиеся к сим требованиям охранительные отметки, равно как залоговые свидетельства, буде таковые были выдаваемы собственнику (ст. 27).
   30. Права на недвижимое имущество, ограничения права собственности и установленные на имуществе обеспечения укрепляются не иначе как по удостоверении со стороны крепостного установления в том: 1) что укреплением не нарушаются правила, постановленные выше, в статьях 3 и 5; 2) что по крепостной книге нет препятствий к укреплению, и 3) в самоличности и законной правоспособности сторон, участвующих в сделке.
   31. Укрепление права собственности на имущество, а также ограничений этого права и установленных на имуществе обеспечений, по ходатайству лиц, приобретающих упомянутые права, ограничения и обеспечения, допускается: 1) когда приобретение основано на постановлении суда, вошедшем в законную силу, или 2) когда приобретателем представлено свидетельство о закрытии крепостной книги (ст. 35 и 36).
   32. В тех случаях, когда по закону или на основании заключенного собственником договора, для укрепления права, ограничения или обеспечения на имуществе, необходимо согласие третьих лиц, записка означенных права, ограничения или обеспечения в крепостную книгу может последовать не иначе как по представлении удостоверения о таком согласии.
   33. Охранительные отметки вносятся в крепостную книгу на основании судебных определений и распоряжений об обеспечении исков (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 595, 598 и 619), а также в случае, предусмотренном статьей 38.
   34. По искам, взысканиям и начетам казны, а равно по другим требованиям, которым закон присваивает свойство бесспорных (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 1, примеч. 1), охранительные отметки вносятся в крепостную книгу как на основании судебных определений и распоряжений, так и вследствие объявлений и требований со стороны подлежащих установлений.
   35. Собственнику имущества предоставляется закрыть крепостную книгу, отказавшись от права отчуждать имущество, обременять его долгами и установлять на нем ограничения права собственности. О последовавшем закрытии книги собственнику выдается свидетельство.
   36. Свидетельство о закрытии книги может быть передано собственником, для представления в крепостное установление, тому лицу, в пользу которого установляется право собственности на имущество, ограничение этого права или же обеспечение на имуществе. По представлении сего свидетельства в крепостное установление, означенные право, ограничение или обеспечение укрепляются за приобретателем, без особого о том заявления со стороны собственника (ст. 31 п. 2).
   

II. Об обращении взысканий на недвижимое имущество, записанное в крепостную книгу

   37. Собственник записанного в крепостную книгу имущества, на которое обращено взыскание, сохраняет за собой право отчуждать это имущество и установлять на нем ограничения и обеспечения, причем означенные действия не останавливают мер взыскания до тех пор, пока взыскатель не получит полного удовлетворения.
   38. Одновременно с посылкой должнику повестки об обращении взыскания на принадлежащее ему недвижимое имущество (Уст. Гражд. Суд., изд. 1876 г., ст. 1095), в крепостную оного книгу вносится охранительная о том отметка, местом которой определяется старшинство для будущего приобретателя имущества с публичного торга. Установленные собственником, после сей отметки, ограничения права собственности, а также обеспечения договоров и обязательств, не имеют силы в отношении лица, приобретшего имущество с публичного торга.
   39. Торг начинается с суммы долгов, записанных в крепостную книгу до внесения в нее упомянутой в статье 38 охранительной отметки, если сумма эта превышает оценку имущества, а в противном случае -- с означенной оценки.
   40. Если ко времени торга покупщики не явятся и никто из взыскателей не заявит желания оставить имущество за собой в той цене, с которой должен был начаться несостоявшийся торг (ст. 39), то каждому взыскателю предоставляется просить о производстве нового торга.
   41. На приобретателя имущества с публичного торга переходят долги, записанные в крепостную книгу до внесения в нее охранительной отметки об обращении взыскания на это имущество (ст. 38), если сроки платежа по ним еще не наступили или если по оным не заявлено требований о платеже. Но ответственность сия, вместе с суммой долгов, подлежащих уплате из вырученных при продаже денег, ни в каком случае не может превышать цену имущества, состоявшуюся на публичном торге.
   42. Торг не подлежит уничтожению, если повод к признанию его недействительным (Уст. Гражд. Суд., изд. 1876 г., ст. 1180) обнаружится после укрепления имущества за приобретателем (ст. 1).
   

III. О первоначальной записке недвижимого имущества в крепостную книгу

   43. Записка имущества в крепостную книгу обязательна: 1) при его отчуждении, залоге и получении свидетельства на обращение оного в заповедное или для представления в залог; 2) при совершении таких договоров и обязательств об имуществе, для действительности которых требуется, по закону, совершение крепостного акта; 3) в случае обмежевания имущества, в порядке, установленном межевыми законами.
   44. За исключением случаев, предусмотренных статьей 43, имущество записывается в крепостную книгу не иначе как по просьбе собственника оного.
   45. Записка имущества в крепостную книгу совершается по удостоверении действительным его владельцем принадлежащего ему права собственности на оное и по представлении сведений о долгах, обеспеченных имуществом, и о лежащих на нем ограничениях права собственности.
   46. В случае недостаточности удостоверений, представленных действительным владельцем имущества о принадлежащем ему праве собственности на оное, такой владелец может просить местный, по нахождению имущества, окружной суд о признании за ним, в порядке охранительного судопроизводства, права на записку имущества в крепостную книгу.
   47. При записке имущества в крепостную книгу крепостное установление вносит в соответствующие отделы оной все состоящие на имуществе, по день записки, недоимки в податях и повинностях государственных, земских и общественных, а также числящиеся по запретительным и разрешительным книгам запрещения и значащиеся по книгам, реестрам и делам старшего нотариуса ограничения права собственности.
   48. Сведения о величине и составе имущества записываются в крепостную книгу на основании представленных собственником достоверных документов, с указанием при этом, откуда именно сведения эти извлечены. Стоимость имущества показывается в крепостной книге не иначе как по желанию собственника.
   49. Состоящие на имуществе недоимки в податях и повинностях государственных, земских и общественных приводятся в известность самими крепостными отделениями, посредством сношений с подлежащими учреждениями. Отсутствие или неполнота этих сведений не освобождает имущество от ответственности за означенные недоимки.
   50. О записке имущества в крепостную книгу печатается троекратное объявление в особом приложении к "Сенатским ведомостям", причем наблюдается, чтобы второе объявление припечатывалось через три месяца после первого, а третье -- через три месяца после второго. Независимо от сего, крепостное установление принимает и другие меры к оглашению во всеобщую известность произведенной им записки имущества в крепостную книгу и к оповещению о том смежных с записанным имуществом владельцев.
   51. Означенными в статье 50 объявлениями и оповещениями вызываются лица, имеющие какие-либо права на записанное имущество или желающие предъявить к нему основанные на законе требования. Срок для подачи означенными лицами заявления полагается трехлетний, исчисляемый со дня припечатания последнего объявления.
   52. О всех правах на имущество и требованиях к оному, предъявленных вследствие объявления или оповещений, за исключением казенных взысканий, крепостное установление сообщает, по мере поступления заявлений, собственнику имущества, для представления отзыва в шестимесячный срок, исчисляемый со дня сообщения.
   53. Крепостное установление записывает в крепостную книгу предъявленные к имуществу права и требования, если они подтверждены такими актами, которые по закону признаются доказательствами прав на недвижимость, и когда притом против записки их собственник в течение назначенного ему срока (ст. 52) не доставит возражения. В случае непредставления таких актов, а также если со стороны собственника будет сделано возражение, лицам, заявившим о своих правах и требованиях, предоставляется начать иски общеустановленным порядком. Бесспорные казенные взыскания, за исключением недоимок в податях и повинностях (ст. 49), вносятся в крепостную книгу по требованиям подлежащих правительственных установлений, хотя бы требования сии и не сопровождались доказательствами прав казны и несмотря на принесение собственником жалобы на неправильность наложенного на него взыскания (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 1, примеч. 1; Зак. Суд. Гражд., изд. 1876 г., ст. 118).
   54. По истечении указанных в статьях 51 и 52 сроков и по окончании в крепостном установлении производства по всем поступившим заявлениям, оно утверждает крепостную книгу и отмечает об этом в каждой ее части.
   55. До утверждения крепостной книги (ст. 54) собственник не стесняется в принадлежащем ему праве отчуждать имущество, устанавливать на нем ограничения и обеспечивать им договоры и обязательства.
   56. На права, внесенные в крепостную книгу до ее утверждения (ст. 54), не распространяется действие правил, изложенных выше в статьях 6-15. Взаимное отношение, сила и старшинство таких прав определяются на основании законов, которые будут действовать при введении положений о новом порядке укрепления прав на недвижимое имущество.
   57. Права, внесенные в крепостную книгу до утверждения оной (ст. 54), пользуются старшинством перед всеми правами, укрепленными на имуществе после утверждения сей книги.
   58. Сила и старшинство прав на имущество, заявленных по истечении срока, установленного статьей 51, определяются согласно статьям 6-15.
   

Примечание 4. Мнение по вопросу о действии давности на права, записанные в книгу

   Новое учреждение записки в крепостные книги предполагается распространить на все без исключения недвижимые имущества, которые должны подлежать сей записке непременно, по поводу всякого перехода прав собственности. Посему и отмена права давности должна будет, по мысли составителей проекта, простираться на все вотчинные права, подлежащие записке. Это равно-значительно совершенной отмене права давности для всех недвижимых иму-ществ, ибо все сии имущества, мало-помалу и в непродолжительном времени, должны будут войти в разряд прав, записанных в крепостную книгу.
   Невозможно принять это мнение по следующим соображениям.
   Давность, действию коей подлежат, за немногими исключениями, все права по имуществу, принадлежит к самым коренным и основным учреждениям нашего гражданского права. Издревле, при неопределительности формальных прав, на коих утверждалось поземельное у нас владение, и при отсутствии достоверных его титулов, давность служила во многих случаях единственным способом к разрешению поземельных споров; а окончательное ее распространение на все дела, с установлением твердого десятилетнего срока, последовало в 1776 году, в виде милости государственной, по поводу заключения славного мира с турками. Посему давность введена была законом в смысле благодетельного учреждения, и практическая польза его остается и доныне несомненной, именно для вотчинных прав и для поземельного владения. В ней выражается справедливое уважение законодателя к действительному и спокойному старинному владению, хотя бы основные его титулы были неясны, неформальны, подвержены спору или вовсе затеряны и погибли, что, при существующих условиях нашего быта, нередко случается. В этом смысле наше законодательство, отвечая общей для всех народов и законодательств гражданской потребности, удовлетворяло и особенной потребности, свойственной нашему быту и условиям нашей земли. Несправедливо было бы полагать, что давность служит у нас обыкновенно к утверждению владений, образовавшихся незаконным путем, посредством насилия, захвата, присвоения чужой собственности. На обширном пространстве русской земли, издревле, наряду с формальными вотчинными правами, означенными в актах, где следует записанных и оплаченных, возникали и отчасти еще и теперь продолжают возникать владения, основанные на неполных и неформальных титулах, владения без актов, по простой передаче или по переходу без формального укрепления, наконец -- владения, образовавшиеся хозяйственно, посредством поселения, либо заимки и разработки пустых земель. Такие владения, когда они продолжались бесспорно, всеми признаваемые в полной силе законной собственности, в течение давности, государственная власть признавала справедливым и полезным утверждать в полной силе собственности, чем прекращались дальнейшие споры, разрешение коих всегда сопряжено с проволочкой и затруднениями, по причине неясности вотчинных прав как той, так и другой стороны.
   Итак, вообще, при нынешнем состоянии вотчинных прав и соединенных с ними владений, не только нет основания считать давность бесполезным или вредным учреждением, но следует признать благодетельное практическое ее значение: с отменой давности все смутное и неясное в вотчинных правах наших не только не разъяснится, но придет еще в большее смешение, спокойные владения поколеблются и умножатся запутанные и продолжительные тяжбы о земле.
   Отмену учреждения давности возможно было бы предположить в таком только случае, когда бы существующие вотчинные права приобрели у нас несомнительную и всеобщую твердость, ясность и определительность, -- но от такого состояния мы весьма еще далеко. Предполагается вновь учреждаемой записке в крепостные книги придать бесповоротную силу, соединив с ней строгую поверку оснований и титулов прав собственности. Но это ожидаемое в будущем, и во всяком случае отдаленное и неверное улучшение невозможно ныне же предположить в действительности, ввиду этого ожидания заранее признать вполне достоверными все права, имеющие быть записанными в книгу, и ныне же отменить для них, т.е. для сих новых и неизвестных прав, действие давности. Это значило бы -- жертвовать известным, старинным и изведанным на опыте учреждением ради учреждения неизвестного и еще не существующего.
   Предполагаемый новый порядок первоначальной записки прав в крепостную книгу не представляет ручательств в достоверности и непреоборимости записываемых прав. С запиской соединяется поверка прав по документам, но поверка односторонняя, подверженная ошибкам и случайностям, основанная на справках, кои могут быть неполны и ошибочны, а ошибки в сем деле тем возможнее, что самое дело это будет новое и, по необходимости, не везде будет в руках у людей аккуратных, опытных и способных решать с разумением вопросы юридического свойства. К поверке могут быть предъявляемы, по одному и тому же имению, не все акты; а другие, может быть преимущественные, -- могут оставаться в безгласности. Вопрос о действительном владении тех или других лиц записываемой дачей или отдельными частями ее или угодьями не может получить при записке решительного разъяснения, так что, и после записки, коей проект придает решительное значение, могут оказаться целые части дачи, записанной за одним лицом, -- в действительном и бесспорном владении у других лиц, даже в силу законного перехода и приобретения от первых дачников. Постановление крепостного отделения в деле, производящемся не спорным порядком, -- а принятие иного порядка в настоящем случае едва ли возможно, -- нельзя уравнивать с судебным решением, постановляемым по выслушании сторон в споре; лишь при состязании сторон может вполне выясниться вопрос о праве совокупно с вопросом о владении, тогда как, при крепостной записке, решается исключительно вопрос о праве, и притом по одностороннему соображению крепостного отделения, причем могут быть отвергнуты такие доказательства и права, которые признал бы суд ввиду объяснений противной стороны; и обратно, могут быть признаны и утверждены бесповоротно такие права, которые суд отвергнул бы; могут быть утверждены, как основания права собственности, и такие документы, по коим нет и не было действительного владения, в ущерб другому, безгласному лицу, которое, при действительном владении, почитает себя собственником имения. При таких условиях крепостной записки возможно ли признать постановление крепостного отделения окончательным и безусловным актом, определяющим навсегда основание вотчинных прав по имению, -- даже до такой степени, что формальной силой этого постановления ограничивается и действие последующего судебного приговора о записанном праве, и вовсе устраняется действие давности бесспорного владения?
   Предполагается перенести в наш закон взятое из иностранных уставов понятие о формальном, так называемом книжном праве (bücherliches Recht) и придать ему решительную силу. Но там, где подобные права имеют полное действие, состояние поземельной собственности и ее титулов совсем иное, нежели у нас; не одинаково и хозяйственное состояние всякого владения: там, в течение столетий, образовались, в преемственных переходах и в полной юридической определительности, основания или титулы вотчинных прав; обозначились в точности как границы, так и материальный состав каждого отдельного владения; при таких обстоятельствах там решается без затруднений и вполне достоверно вопрос о том, за кем следует по актам записать право собственности на имение. Напротив того, у нас, при неопределительности и неясности актов, при относительной скудости точных данных для определения вотчинных прав, нередко при совершенном их недостатке, наконец, при часто встречающейся неизвестности границ владения или чересполосии владений -- решение сего вопроса соединено со множеством затруднений, и потому едва ли благоразумно будет, при самом введении нового учреждения, силой закона признать решение сего вопроса в каждом данном случае, при неспорном, исполнительном производстве, -- окончательным, и придать ему безусловную формальную силу.
   Нельзя не обратить внимания на весьма существенное отличие в состоянии поземельной собственности у нас и в тех государствах, где признано возможным устранить действие давности на права, записанные в книгу. Там эти права представлялись вполне определительными, тогда как у нас они еще не могут иметь этого свойства. Право поземельной собственности, при всей твердости юридических оснований его и титулов, представляется вполне определительным только тогда, когда с юридической известностью права соединяется и экономическая его известность, т.е. когда определительности права соответствует материальная определительность владения. В западных государствах, по условиям тамошнего хозяйства, в связи с историей поземельных отношений, с развитием промышленности, торговли и техники землемерия, с физическими условиями территории, почвы и народонаселения, частные земельные владения издавна приобрели экономическую определительность. Владения приведены в точную известность и получили точные границы. Там разрешена, с давнего времени, та первоначальная задача отделения частной поземельной собственности, которую у нас только что разрешает государство с величайшими усилиями и которую, при наших условиях, разрешить вскорости невозможно. Генеральное межевание положило только начало ее разрешению, но и оно доныне продолжается, вовсе еще почти не коснувшись многих, обширных областей Империи. Самые планы генерального межевания оказываются нередко неверными, ибо, при технической их поверке, в них обнаруживается разница с натурой не только на десятки, но и на целые сотни десятин. Разграничение же отдельных владений внутри дачи посредством специального размежевания представляется почти вполне делом будущего. Во многих местностях, -- даже и не весьма отдаленных, -- так еще незначительна и неопределительна ценность земель, и так скудна и неровна хозяйственная их разработка, что частные владения не всегда могут вьшести издержки точного технического их измерения и отграничения. Но и техническому разграничению (которое само по себе встречает величайшие затруднения, между прочим, от недостатка техников) должно еще во многих случаях предшествовать юридическое и материальное разверстание владений внутри дач. Всем известно, что у нас есть еще множество дач смешанного и разнопоместного владения, в коих иногда никто из владельцев не имеет ясного сознания о том, сколько земли и где именно у него во владении в разных частях и углах дачи.
   В судах производится много издавна начавшихся дел об отделении земель однодворческих от помещичьих, дел, в коих надлежит еще определять владения, не только по документам, но и без документов, на основании тех начал, которые даны в межевой инструкции для извлечения поземельных прав наших из первобытного лишь, так сказать, хаоса, посредством превращения неизвестных величин в смутные еще черты первоначальной известности.
   Такому состоянию невозможно придать одним словом закона определительность, которой оно не имеет в самой экономической своей сущности; невозможно, приложением к нему новой, хотя бы и весьма совершенной формы, создать в нем то, чего в нем еще быть не может, по хозяйственным его условиям, т.е. известность владений. Напротив того, можно опасаться, что, при таком противоречии формального права с действительностью, оно послужит не столько к утверждению новых прав, сколько к нарушению прав существующих и приобретенных, не столько к отвращению пререканий о праве, сколько к умножению их.
   Положительно невозможно соединить с запиской имений в поземельную книгу точное означение границ и количества владений в дачах и участках. А доколе эта возможность не откроется и не осуществится, преждевременно и устранить действие давности владения в записанных дачах, ибо существенным деятелем в праве давности служит именно владение. Хотя бы записанному праву присвоена была полная определительность, -- когда столь же точной юридической определительности не будет иметь пространство владения, соединенного с тем правом, -- в каждой даче останется неизвестным, какая часть ее пространства изъята из действия давности и какая часть подлежит оной; а тому, кто основывает свои притязания на давности владения, открывается возможность утверждать, что владеемый им участок не подлежит действию права, которое записано в книгу без точного числа и меры владения. Таким образом, самое слово закона: "права, записанные в книгу, не подлежат действию давности", не может получить у нас необходимой для всякого закона точности и практического значения, ибо только соизмеримые между собой права и отношения могут покрывать и исключать друг друга: а право на землю, не ограниченное определительным пространством владения, не будет соизмеримо с действительным и определенным владением.
   При записке имений в крепостную книгу не предполагается, да и невозможно было бы производить, по каждой даче исследование о составе и наличности в ней действительного владения; исключительным руководством при записке должны служить представляемые акты и документы. Между тем ежедневный опыт показывает нам, как неопределительны бывают эти документы и как часто они не соответствуют вовсе действительному состоянию владений. И по тем делам, в которых на обязанность ответственных чиновников возложено у нас дознание о владении и удостоверении оного, ошибки и неточности составляют обычное явление: ежедневно почти возникают дела, в коих, по залоговым свидетельствам и по составляемым для публичной продажи описям, оказываются или недостаток (иногда весьма значительный) наличного количества земли против документов и дознания, или целые участки и пустоши в составе имения, пропущенные и не включенные в его описание. Новое, вовсе еще неизвестное учреждение крепостной записки не представляет никакого ручательства в том, что, при действии его, не будут повторяться подобные же ошибки, пропуски и неточности; но нынешние затруднения от сих ошибок станут тогда еще ощутительнее. Они грозят новой великой опасностью именно потому, что, при действии проектируемого учреждения, этим ошибкам и неточностям может быть придана законная бесповоротная сила. Итак, после введения крепостных книг, при настоящем положении нашего землевладения и при решительной невозможности наполнить во всей России скромные, но весьма важные должности по новому учреждению чиновниками, знающими, опытными, аккуратными, добросовестными и знакомыми с местностью своего округа, -- следует ожидать если не умножения, то по крайней мере столь же частого повторения подобных случаев. Могут остаться непоименованными отдельные поземельные участки, входящие в состав имений; могут быть не указаны границы этих участков. В таком-то неопределительном виде представится то новое книжное право, которому предполагают придать столь решительную силу и принести в жертву даже права, издавна приобретенные, освященные давним владением, бесспорные, -- если случится этим правам, и без вины владельца, остаться в безгласности во время записки дач, к которым они по владению принадлежат. По всей России существует, можно сказать, бесчисленное множество таких землевладельцев, которых спокойное и законное состояние будет потрясено предполагаемой отменой давности. Примеров в пояснение сего можно привести много, но достаточно сослаться на свидетельство знавшего дело по опыту Сенатора Цеймерна, что в одной Полтавской губернии, кроме 800 мелких имений, значащихся в списке земства, открыто им, по сенатским публикациям, до 17000 мелких лоскутков, известных только владельцам. В состоянии ли ипотечные учреждения привести все эти владения в такую документальную известность, чтобы устранить окончательно применение к ним давности? Между тем в этих владениях, при всей их мелкости, заключается право собственности, столь же священное и подлежащее такому же ограждению, как и право, соединенное с крупным владением и основанное на непререкаемых формальных документах передачи и приобретения. Для великого множества сих владений право давности служит самой крепкой гарантией собственности, ибо многие владельцы, при всей законности приобретения, лишены возможности оправдать свое владение формальным документом.
   Нельзя не принять в соображение того обстоятельства, что до последнего времени переходы по наследству совершались большей частью без утверждения и ввода, что передачи владений без актов случались нередко, особливо между неграмотными, и притом не по прямому умыслу, а по нужде; что истребление старых актов пожарами не только в руках у частных лиц, но и в архивах, было обыкновенным у нас явлением. Возможно ли, без нарушения государственной справедливости, допустить, чтобы все это множество владельцев, большей частью бедных и мелких, -- было потрясено в уверенности о своем владении; а это потрясение должно произойти неизбежно, если они окажутся изъятыми от благодетельного действия давности и поставлены будут, не имея противника и спорщика, в необходимость доказывать свое спокойное, никем не отрицаемое право, и притом еще в порядке неполного производства, без форм, присвоенных состязательному судебному процессу.
   По всем сим соображениям никак не следует в уставе о предполагаемых новых крепостных учреждениях и крепостной записке колебать право давности -- коренное учреждение, неразрывно связанное в нашем законодательстве с целой системой прав гражданских.
   

Примечание 5. Вотчинная записка в прибалтийских губерниях

   В гражданских законах прибалтийского края принято постановление римского права о приобретении права собственности через передачу (799-808 ст.). Но германское начало укрепления выражается в обряде ипотечной записки. Передачей недвижимости утверждается право лишь между сторонами, участвовавшими в сделке: полное право собственности на недвижимость усваивается лишь вследствие постановления подлежащего присутственного места о внесении юридического основания приобретения и изготовленных по оному актов, в публичные, установленные для сего крепостные книги. В эти книги должно вносить всякое отчуждение недвижимости и всякую перемену в лице ее собственника, а равно и сервитуты, лежащие на имении (ст. 809, 810, 1262). До внесения в книгу приобретатель не имеет в отношении к посторонним лицам никаких прав; он не может пользоваться ни одним из соединенных с собственностью преимуществ, и должен признавать в силе все касающиеся до той недвижимости действия того, кто значится ее собственником по крепостным книгам. Затем ввод во владение не есть условие, существенно необходимое для приобретения имения в собственность (ст. 813, 814).
   С введением в прибалтийских губерниях нового порядка судопроизводства, образованного по правилам судебных уставов 1864 года, законом 1889 года в значительной степени изменены действовавшие до того времени постановления об ипотеках. К числу наиболее важных и существенных изменений следует отнести отмену генеральных ипотек и ипотек на движимости, а также частных и безмолвных (законных): см. Св. Гражд. Зак. Прибалт, губ., ст. 1391, прим. по Прод. 1890 г. Затем, заведывание крепостной частью из судебных мест края передано в особые, состоящие при мировых съездах крепостные отделения, в коих крепостные книги должны быть ведены на основании установленных упомянутым выше законом 1889 года правил. Книги сии состоят из подлинных актов и документов, на основании коих последовало укрепление прав на недвижимость, и копий определений об укреплении или об уничтожении укрепления, и особого реестра, разделенного на отделы, в которые записываются касающиеся данной недвижимости права и обеспечения, а также все изменения в сих правах и обеспечениях и уничтожение тех и других. Каждому реестру крепостных книг ведутся алфавитные указатели -- один по фамилиям владельцев, другой -- по названиям недвижимостей. Указатели сии необходимы для облегчения справок по реестрам, которые каждому открыты по закону, для обозрения и извлечения сведений. Укрепление прав производится по словесным или письменным заявлениям заинтересованных лиц по удостоверении в их самоличности и правоспособности и по рассмотрении актов и документов, как равно и просьб об укреплении, начальником крепостного отделения. Об укреплении начальник крепостного отделения постановляет особое определение, которое вносится в крепостной журнал, а затем записи в реестры вносятся секретарем и подписываются начальником отделения (Пол. о Нотар. части, ст. 286 и след.).
   

Примечание 6

   В 1882 году, 3 ноября, Высочайше повелено: 1) Первоначальное начертание проектов: а) положения об укреплении прав на недвижимое имущество и б) правил об устройстве учреждений, заведывающих крепостными книгами в городах, где нет окружных судов, возложить на редакционную комиссию, образованную в составе Высочайше учрежденного комитета для составления проекта гражданского уложения. 2) Выработанные редакционной комиссией предположения по сим предметам подвергнуть рассмотрению в соединенном присутствии состоящей при государственном совете комиссии для разработки проектов законоположений об укреплении прав на недвижимое имущество и упомянутого комитета, с тем, чтобы заключение означенного присутствия внесено было на уважение соединенных департаментов законов, экономии и гражданского, не ожидая окончания работ по изготовлению проекта гражданского уложения.
   Во исполнение этого Высочайшего повеления в комиссии уже составлены проекты вотчинного устава и правил о вотчинных установлениях. Основное правило в проекте вотчинного устава заключается в том, что вотчинные права на недвижимые имущества, к коим отнесены право собственности, права в чужом имении и право залога, вносятся в вотчинные книги. Книги ведутся в вотчинных установлениях, которые предположено учредить при окружных судах, но в каждом уезде, из члена суда, с присвоением ему названия начальника вотчинного установления, и хранителя вотчинных книг; последнему, где окажется нужным, может быть назначен помощник. Последние, т.е. хранитель вотчинных книг и помощник, должны быть назначаемы на должность по испытании в особом присутствии окр. суда в знании законов и форм вотчинного и нотариального делопроизводства и в умении излагать акты и статьи, подлежащие внесению в вотчинную книгу. Вотчинные книги предположено завести для каждого недвижимого имения; книги сии должны состоять из заглавия, в коем заключались бы название имения и его признаки для отличия от других имений, и из четырех отделов. Из числа сих отделов в первый должно быть внесено описание имения, а в остальные три -- подлежащие записи. Вотчинная книга должна быть гласной, т.е. открытой для обозрения всем, кому встретится надобность, а содержание ее -- достоверным для приобретающих по ней права. Отсюда начало бесповоротности вотчинных прав, в силу коего право собственности или иные права, приобретенные от лица, которое значится в книге собственником имения, остаются неприкосновенными, хотя бы потом суд и признал, что имение принадлежит не ему, а другому. Самое приобретение права собственности на недвижимое имущество совершается, по проекту, через внесение приобретателя в подлежащую вотчинную книгу (в отдел второй); внесение приобретателя безусловно обязательно, кроме лишь случаев приобретения по наследству, по пожалованию, с публичных торгов, по давности владения, а равно и в случае экспроприации; в этих же случаях право собственности может быть утрачено давностью, между тем как записанный в книге владелец не может утратить по давности право собственности ни на целое имение, ни на какую-либо его часть: записанное в вотчинную книгу имение может быть приобретаемо по давности владения только со времени смерти последнего записанного в книгу владельца. В третий отдел книги предположено вносить ограничения права собственности посторонними правами, за исключением, однако же, тех, кои установлены в интересе общественном и в интересе соседей (Зак. Граж., ст. 434--442, 445--451). К ограничениям права собственности, вносимым в вотчинную книгу, по проекту принадлежат следующие: 1) право отдельного вечного, пожизненного и срочного владения, 2) право на разработку недр земли, 3) вотчинные повинности, т.е. право участия частного, право угодий и вообще права, кои устанавливаются в имении в пользу другого имения, или в пользу какого-либо лица или учреждения, например, право прохода и проезда, право примкнуть плотину к чуждому берегу и т.п., и 4) лежащие на имении выдачи деньгами или натурой в чью-либо пользу, которые названы в проекте вотчинными выдачами. Приобретение всех поименованных прав по договору совершается внесением приобретателя в книгу, независимо же от внесения сии права приобретаются лишь в тех случаях, в коих и самое право собственности приобретается независимо от записки приобретателя в книгу. Права в чужом имении, внесенные в книгу, пока в ней значатся, не подлежат действию давности. В третий же отдел книги в проекте предположено вносить права нанимателя имения и покупщика леса на сруб; со внесением в книгу права сих лиц получают свойство вотчинных и становятся обязательными для новых владельцев, тогда как арендный контракт, не записанный в книгу, может быть прекращен новым владельцем имения по истечении трех лет с того времени, когда новый владелец записан, а договор о продаже леса на сруб, если не записан в книгу, и вовсе для него необязателен. Ответственность в таких случаях лежит на прежнем владельце. Четвертый отдел книги предназначен для записи залоговых требований. На основании проекта залог может быть установлен только в определенной сумме и на всем имении в том составе, в каком оно значится по книге, или на всей доле общего имения. Различается залог добровольный, устанавливаемый договором в обеспечение всякого денежного требования, из какого бы основания оно ни проистекало (займа, подряда, найма и пр.), либо завещанием, в обеспечение назначенных в нем денежных сумм, -- и принудительный. Последний может быть установлен судебным решением или требованием учреждений для обеспечения взыскания повинностей и накопившихся на имении недоимок. В добровольном залоге различаются еще следующие виды: залог кредитный, устанавливаемый для обеспечения будущего требования или же для тех случаев, когда сумма требования не определена, и залог совокупный, коим устанавливается совокупная ответственность нескольких имений, для коих заведены особые вотчинные книги.
   Старшинство залоговых прав в проекте определяется днем внесения их в вотчинную книгу; одинаковым старшинством пользуются капитал и проценты за последние два года, а также издержки по взысканию. Разрешается уступить старшинство, без передачи самого залогового требования, но только в пользу вновь устанавливаемого залога. Владельцу, по соглашению с залогопринимателем, предоставляется сохранить старшинство, в определенной сумме, для будущего обязательства. Залоговое требование может быть передано и отдано в заклад, но не иначе как в полном объеме, без дробления. О передаче и закладе должно быть отмечено в вотчинной книге, по просьбе залогопринимателя; если передача и заклад совершаются не в вотчинном установлении, то о сем должна быть сделана надпись на акте и засвидетельствована нотариусом, который обязан сообщить в подлежащее вотчинное установление о передаче или закладе. По бланковым надписям передача залоговых требований не дозволяется.
   С наступлением срока вотчинный кредитор, если не получит удовлетворения, может требовать обращения имения в продажу с публичного торга, и если вырученная сумма окажется недостаточной, то имеет право обратить взыскание на другое имущество должника; о взыскании с одного только заложенного имения должно быть оговорено при установлении залога. Правило сие относится, впрочем, только к тому владельцу, коим установлен залог; следующие владельцы отвечают всегда одним залогом, если не примут на себя также и личной ответственности. Далее, правило об ответственности прочим имуществом должника не имеет, по проекту, применения к займам из кредитных установлений; по сим займам взыскание обращается только на заложенное имение. По прекращении залогового права, соответственная статья, по просьбе владельца, погашается в книге; но если залоговое право прекращается вследствие отказа от обеспечения со стороны кредитора, который не получил платежа, то такой кредитор имеет право взыскивать с должника на общем основании.
   Статьи в вотчинные книги вносятся не иначе как по постановлениям начальника вотчинного установления, причем если статьи подлежат внесению на основании актов, то и самые акты должны быть совершаемы в вотчинном установлении по месту нахождения имения; договоры о вотчинном праве, совершенные не в подлежащем вотчинном установлении, признаются недействительными. Таким образом, в проекте вотчинного устава в значительной мере суживается круг дел теперешних нотариусов. Что же касается порядка совершения актов в вотчинных установлениях, то в общем он сходен с тем порядком, который установлен нотариальным положением. Совершение актов, по проекту, возложено на хранителя вотчинных книг, который обязан удостовериться в самоличности сторон опросом двух свидетелей, если стороны неизвестны в установлении, или другими способами, по указанию начальника вотчинного установления, и в их правоспособности. Содержание актов, совершаемых в вотчинных установлениях, предположено ограничить кругом вотчинных прав; на это указывает и самое их название -- вотчинные акты; отсюда следует, что в вотчинных актах не могут быть помещаемы распоряжения, не относящиеся до установления вотчинных прав. Распоряжения сего рода в проекте допускаются лишь насколько они находятся в связи с содержанием акта. Акты, не принадлежащие к числу вотчинных, не должны быть совершаемы в вотчинном установлении; из сего правила допущено только два изъятия, не противоречащие, однако, указанному общему началу, а именно: 1) когда по акту предполагается внесение статьи в одну из вотчинных книг того вотчинного установления, в котором акт совершается, и 2) когда совершение акта или засвидетельствования необходимо для совершения или для исполнения совершенного в том же установлении вотчинного акта.
   В связи с предположениями о записке прав в вотчинные книги в проекте, в особой главе, помещены правила о вызывном производстве, которое открывается, по постановлению начальника вотчинного установления, только в следующих случаях: 1) для признания утраченного залогового акта уничтоженным и для выдачи взамен его нового, 2) для признания записи о прекратившемся залоговом требовании подлежащей погашению, и 3) для внесения в вотчинную книгу лиц, приобретших право собственности на имение давностью. В сих случаях, удостоверясь в правильности ходатайств, начальник вотчинного установления делает распоряжение о вызове в определенный (шестимесячный) срок заинтересованных лиц, с отметкой о сем в вотчинной книге, посредством троекратного пропечатания в сенатских и губернских ведомостях и в одной столичной или местной газете и посредством объявления, которое выставляется в приемной комнате вотчинного установления. По истечении срока начальник вотчинного установления, по ходатайству просителя, назначает заседание и постановляет определение по существу просьбы.
   В особых разделах (IV и V) проекта вотчинного устава содержатся правила о первоначальной записке имений в вотчинную книгу и о вотчинных книгах на принадлежащие казне или городу участки, состоящие в вечном отдельном владении посторонних лиц.
   Владельцы на основании первых из сих правил не обязываются заводить вотчинные книги на свои имения; запись в книгу обязательна лишь в следующих случаях: при переходе имения от одного владельца к другому добровольном, по наследству и при принудительном, при добровольном залоге, при разделе, при обращении имения в заповедное, при обмежевании, и в случае требования одного или нескольких соучастников в общем владении, а также лиц, у коих до введения в действие вотчинного устава имение будет состоять в залоге или в пожизненном владении.
   Со введением в действие вотчинного устава должен будет существенно измениться действующий ныне порядок взыскания с недвижимых имений; изменения эти предусмотрены комиссией и изложены в особом обширном проекте, в коем содержатся подробные правила об описи и оценке имений и о продаже с публичного торга; последний предположено перенести в вотчинное установление по месту нахождения имения. В заключение надлежит упомянуть, что кроме проекта вотчинного устава в комиссии составлен особый проект об обеспечении недвижимыми имениями договоров с казной и с кредитными установлениями. В сем проекте предначертаны правила о выдаче залоговых свидетельств для представления в казну или в кредитное установление; свидетельства сии по проекту могут быть представляемы в казну лишь в течение года, а в кредитные установления -- шести месяцев со времени внесения в книгу отметки о свидетельстве.
   

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ОТДЕЛЬНЫЕ СПОСОБЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

1. Продажа

§ 39
Значение купли-продажи в иностранных законодательствах. -- Наше понятие об укреплении посредством купчей. -- Договорное начало в купчей. -- Законные условия продажи. -- Наличность имущества. -- Свобода от запрещений. -- Продажа прав и улиточная запись. -- Общая форма продажи и особые формы

   Во всех законодательствах купля-продажа отнесена к договорам. В нашей системе купчая изъята из договоров и отнесена к способам приобретения права собственности. Это совершенно последовательно и согласно с тем, что сказано нами выше о переходе и приобретении права собственности по русскому праву. При составлении свода законов Сперанский имел в виду такую мысль, что договор о продаже существенно отличается от купчей. "Купчая крепость, -- говорит он, -- никогда не считалась обязательством: это -- traditio symbolica. Она производит не иск (actio), и процесс по ней не принадлежит к исковым процессам, но к вотчинным или крепостным (vindicatio)". Запродажа у нас договор, не предоставляющий вещного права, и по запродаже запрещается вводить во владение имуществом.
   В римском праве продаже есть контракт, в силу которого одна сторона обязуется передать другой имущество (вещь) за цену, которую другая сторона обязуется уплатить. С этим определением согласны и все прочие законодательства. Стало быть, там продажа прежде всего производит обязательство, а потом уже переносит собственность посредством передачи. Но по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену. Выражением этого действия служит купчая крепость. Здесь продажа переносит собственность и вместе с тем производит обязательство, -- действие коего простирается на будущее время.
   Таким образом, в системе нашего права купчая крепость отличается от договора о продаже, о различных видах коего будем говорить при рассуждении об обязательствах, а здесь ограничимся купчей. Купчая есть акт окончательный, есть самая передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его -- переход имущества от одного лица к другому; признаком этого перехода служит купчая крепость, так что выдачей ее и переходом права исполняется предшествовавшее ей и отдельное от нее словесное или письменное соглашение. Разумеется, однако, что и с переходом собственности не кончается еще всякое отношение между продавцом и покупщиком. Между ними возникает отношение договорное, последующее за продажей и возникающее из продажной передачи, но это отношение следует за передачей имущества, а не имеет целью саму передачу.
   При каких условиях продажа может совершаться?
   Для этого по законам нашим, должно быть наличное имущество, способное к продаже, к отчуждению, и лицо, способное распорядиться этим имуществом. Наличное и собственное имущество может быть предметом купчей. Наличное, т.е. вещь, существующая в действительности, а не право ожидаемое, не требование.
   Продавать по римскому праву значило вообще обязаться к доставлению, к передаче имущества. От этого там можно было продать чужую вещь, которой продавец не имеет в своей власти, но еще ожидает и надеется получить в свою власть. У нас такое понятие не соответствует идее о продаже и о купчей. У нас дозволяется продавать только то имение, которое состоит в действительном владении, или на которое продавец имеет право собственности. Посему, например, недействительна продажа имущества, которое может впредь принадлежать продавцу по наследству (1384, 1389, 1256). Это не значит, чтобы нельзя было уступить, передать другому свое право, хотя возникшее, но не осуществившееся; но в таком случае это будет не продажа, а уступка или договор о продаже, а продажа будет еще впереди, и если уступка относится к недвижимому имению, то еще впоследствии должна быть совершена купчая крепость. По русскому закону только наличное имущество может служить предметом продажи (См. Касс. реш. 1870 г., No 1381). Хотя в обыкновенной речи и слышатся выражения: я продал ему свое право, продал иск, продал взыскание по заемному письму, -- но на языке юридическом эти выражения не имеют определенного смысла. Продажа права, еще не осуществившегося, продажа иска или права по договору -- есть не что иное, как условие, и производит личное отношение: разве в таких обстоятельствах, которые получают действительное значение вещи или наличной ценности (например, безыменные кредитные бумаги), уступка акта уравнивается с продажей. Вообще же закон наш -- с формальной стороны -- не признает продажи, т.е. перехода вотчинного права, там, где нет передачи наличного имущества, уже приобретенного в вотчинную власть. Нельзя совершить купчую на имение, в котором вотчинное право не перешло еще к покупщику окончательно.
   Необходимо разуметь в точности термины: наличное имущество. Это значит -- вещь, существующая в действительности; но она может и не быть в наличном владении у продавцов в минуту продажи, лишь бы только сам продавец мог ею располагать в эту минуту на праве собственности (1389 ст.). Таков случай, к коему относится Касс. реш. 1871 г., No 618. Титов приобрел в 1868 г. от механика пароход, с тем, чтобы принять его, по сборке, в следующую навигацию, и затем в начале 1869 года продал пароход Соловьеву. Взыскатели с Титова стали обращать взыскание на сей пароход, доказывая, что продажа от Титова Соловьеву еще не осуществилась, так как продан пароход, не принятый еще самим Титовым от механика, и что уступочный акт есть в сущности акт запродажи, а не продажи. Сенат рассудил в смысле 1384 ст., что наличность имущества у продавца не относится к необходимым признакам продажи.
   В Малороссии, по Литовскому статуту, дозволяется писать уступочные записи об имуществе, которого уступщик хотя не получил еще во владение и на лицо передать не может, но на отыскание или получение коего имеет право иска: предметом таких записей служит обыкновенно открывшееся наследство или право на выдел части из наследства или право на вознаграждение. Такая запись называется улиточною (от малороссийского слова -- уливать), и не считается окончательным актом передачи имущества, следовательно, в случае присуждения оного преемнику права по записи, передача имущества должна еще совершиться в форме купчей крепости (см. 710 ст. Зак. Гражд. Журн. Мин. Юст. 1859. Октябрь. Ст. Костенецкого об улиточной записи. Касс. реш. 1872 г., No 794; 1875, No 926; 1878, No 192; 1879, No 301, 355; 1880, No 197, 263, 297).
   Если имение состоит в действительном владении, то хотя бы оно было спорное, продажа дозволяется, но право переходит к приобретателю условно, ибо когда впоследствии проданное имущество отсужено будет от продавца, то покупщик обязан возвратить его законному собственнику (1392). В таком случае в купчей помещается оговорка относительно спора.
   Во всяком случае, владение передаваемым имуществом должно быть полное, самостоятельное и независимое, должно быть на свое имя или на праве собственности -- крепостное, или в виде собственности. Владелец не может продавать имущество, находящееся у него в пользовании, во временном или пожизненном владении, на которое право собственности принадлежит другому (1386, 1387). В таком случае владелец не имеет на это имущество права собственности, и может только в некоторых случаях не продать, а передать, уступить право другому, и то не всегда, например, не может уступить право, соединенное с принадлежностью к сословию.
   Может быть владение, хотя и в виде собственности, вечное и потомственное, но условное и зависимое, например, владение посессионными заводами, землею, которая отведена от казны под условием заселенья или застроенья. Продажа такого имущества может быть совершена не иначе как с разрешения власти, от коей исходит ограничение: должна повториться инвеститура (1393).
   Право распоряжения продаваемым имуществом должно быть свободно. Мы видели, что оно стесняется независимо от воли владельца запрещением и опекой (относительно недвижимых). Из-под описи и опеки нельзя продать имущество без разрешения высшей опекунской власти (1304, 1391). Запрещение, лежащее на имении, указывает на существование права, обеспеченного этим имением. Поэтому, чтобы продажа такого имения стала возможною, нужно разрешение права, обеспечиваемого этим запрещением, т.е. взнос суммы либо замена одного имения другим, одного обеспечения другим: это случается при запрещениях по частным искам. Но публичная продажа возможна и без очистки запрещений. Касс. реш. 1875 г., No 967.
   Закон (1456 ст. 1 ч. X т. 167 и 168 ст. Нотар. Пол.) велит до совершения купчей справляться, не состоит ли на имении или на лице дающего акт запрещений, или не поступили ли прямо в место, совершающее акт, требования о запрещении. В таком случае взыскание по запрещению должно быть обеспечено вычетом соразмерной суммы из денег, платимых покупщиком продавцу: за упущение сего ответствуют перед взыскателем места и лица совершившие акт из-под запрещенья (1457, 1458 ст.). При существующем у нас порядке не допускается совершение акта на имение между частными людьми с переводом на покупщика лежащих на имении запрещений. Переход имения к приобретателю вместе с запрещением и с тем обязательством, которое им обеспечено, с согласия того, чье право обеспечивается запрещением, допускается по залогу в банке (1388). В таком случае, по просьбе стороны, кредитное установление, рассматривая положение залога и долга, соображает, достаточно ли обеспечивается заем при переходе всего имущества или части его на другое лицо; требует, когда нужно, приведения займа в порядок и затем дает свое согласие, имеющее силу в течение 6 месяцев. Но при этом требуется новое свидетельство о достаточности имения, и вообще приобретатель имения должен вновь принять на себя обязательство перед банком (1461, 1463).
   Закон не упоминает о подобном же переходе обязательств и запрещений, лежащих на имении по претензии частных лиц. Нет сомнения, что подобные переходы возможны, но они совершаются не непосредственно, а посредством нового соглашения между приобретателем имения и кредитором или залогодержателем продавца. Между покупщиком и претендентом возникает в сем случае новое обязательство, а не просто переходит прежнее.
   1872 г., No 1067. Продаваемое имущество должно находиться в свободном распоряжении продавца в момент продажи; признан недействительным договор о продаже на сруб 2-х десятин леса, находившегося в общем владении продавца с казною, хотя рубка, по договору, должна была последовать по окончании размежевания.
   1874 г., No 375, 426. Если по свойству условия, между частными лицами совершенного, продается не сама земля, а только право на пользование оною и право на отделение произведений земли, растущих на поверхности оной, то таковое условие не может быть признано договором о продаже недвижимости, и то обстоятельство, что во время совершения условия произведения те не были еще отделены от почвы, не обращает договора о продаже неотделенных принадлежностей земли в договор о продаже недвижимости.
   Правило 1389 ст. нисколько не стесняет собственника в продаже имения, в коем или в части коего другому лицу принадлежит пожизненное владение, ибо и за таковою продажей право пожизн. владельца ограждено самим законом (521 ст.). Посему нет повода продажу такого рода признавать недействительною. Касс. реш. 1875 г., No 10.
   В случае запрещения, для учреждения, совершающего акт, обязательно требование вычета из платежной суммы денег в погашение запрещения. В прочих случаях, т.е. при взысканиях, упадающих на имение, хотя бы бесспорно и обязательно, в силу закона (например, по требованиям недоимки, накопившейся на имении), нет основания требовать подобного вычета, тем более что закон не обязывает производить уплату денег за продаваемое имущество через посредство установлений, совершающих или утверждающих крепостные акты. См. о сем § 44 и 74.
   Законное свойство имения, если оно реальное (относится к сущности самого имения, а не зависит от личной воли), не может измениться вследствие продажи. Поэтому имущество, которое объявлено по закону нераздельным, нераздробленным, может при продаже переходить только в цельном своем составе (1396). Какие имущества считаются нераздельными, сказано было выше.
   Личность продавца должна быть способна к отчуждению, вообще к совершению юридических действий (1382, 1383).
   Личность покупщика должна быть способна к приобретению. Право состояния (1402).
   Вещь вообще должна быть способна служить предметом частного обладания (1403, 1404).
   Продажа всех недвижимых имуществ совершается посредством крепостного акта -- купчей крепости (1417, 1419, 1420). О продаже речных и мореходных судов см. 1419 Зак. Гражд., 165-170 Уст. Торгов., изд. 1893 г., Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 302.
   Особые стеснительные формальности установлены нашими законами при совершении актов на продажу некоторых имуществ, по роду их или по званию лиц, участвующих в сделке, для ограждения прав казны и различных ведомств, для удостоверения прав продавца на продаваемое имущество и т.п.
   Такие особенности соблюдения при продаже недвижимых имений от имени священно-- и церковнослужителей -- Зак. Граж. ст. 708, прил. I, ст. 60; при продаже земель бывшими однодворцами (Зак. Сост., ст. 776, прим., по Прод. 1890 г.); малороссийских казаков (Зак. Сост., ст. 765, по Прод. 1890 г.) и вообще бывших государственных крестьян (ср. Зак. Гражд., ст. 708, прим. 2); при продаже земель башкирами (ср. Особ. Прил. к Зак. Сост., XIV, пол. Башк., ст. 16 прим.); от имени казначеев (Зак. Гражд. ст. 718 и т. II, изд. 1892 г., Общ. Учр. Губ., ст. 1018); при покупке имений монастырями и церквами (1429, 1430); удельным ведомством (1431); при продаже посессионных и горных заводов (717 ст. Зак. Гражд.; 225 ст. Уст. Горн., изд. 1893 г.); домов в горных городах и заводах (Зак. Гражд., ст. 717); ленных имений (Полл. Собр. Зак. 1871 г., No 50238), земель, данных в надел крестьянам, и т.п.
   В числе запретительных правил, относящихся к приобретателям, следует обратить внимание на запрещение лицам польского происхождения приобретать имения в западном крае, и участки, розданные русским чиновникам в Царстве Польском, а также ограничения в отношении приобретения имений евреями и в некоторых губерниях иностранцами. См. § 8 и мн. Гос. сов. 22 мая 1894 г. (Собр. Узак. No 1066) о запрещении евреям приобретать земли с признаками нефти в Кубанском и Терском войсках, иностранцам и иностранным обществам без особого разрешения.
   Купчая крепость пишется по определенной форме (1420 Зак. Гражд.). В ней должно быть означено объявление продажи и лиц, в ней участвующих; должно быть объяснено, по какому укреплению имение дошло до продавца, должно быть помещено подробное описание имения и означена цена продажи. Цена недвижимых населенных имений и земель должна быть не ниже установленной таксы (1465).
   1875, No 626. В отношении перехода права собственности на имение исполнение обряда у младшего нотариуса относительно совершения купчей крепости должно считаться действием предварительным, чрез которое никаких имущественных прав не приобретается, и лишь с утверждения совершенного у младшего нотариуса акта старшим нотариусом акт этот обращается в крепостной и с этого времени купчая крепость считается окончательно совершенною (ст. 157 Нот. Пол.). До того времени, пока акт не утвержден старшим нотариусом, каждая из сторон имеет полное право отказаться от совершения оного.
   Все это необходимые условия продажи. Но могут быть условия произвольные, о том, кто должен платить пошлины и издержки, о переводе долгов и платежей с продавца на покупщика и т.п. Главное из сих условий есть условие об очистках (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 64).
   

§ 40
Условия об очистках. -- Понятие об очистке (garantie). -- Практическое значение иска об очистке.-- Особенное значение вотчинной очистки (gar. r
éelle)

   Посредством очистки продавец вообще ручается покупщику за спокойное и полное владение продаваемым имением, и обязуется в противном случае вознаградить его, буде окажется на имении чужое право, вследствие коего имущество впоследствии может быть признано принадлежностью не продавца, а другого лица, и буде в продаваемом имении окажутся существенные недостатки. По закону (1427) очистка есть объявление, делаемое в купчей продавцом, о том, что имущество не было прежде от него продано или заложено, никому ни в чем не укреплено, ни за что не отписано, и обязанность, принимаемая продавцом, -- очищать покупщика от всех в то имущество вступщиков и не доводить до убытков, с удостоверением заплатить оные покупщику, если они произойдут. Во французском законодательстве покупщику, от которого третье лицо требует отдачи имения, предоставляется одно из двух:
   или привлечь к делу продавца, чтобы он взял на себя защиту против иска, и если не успеет, вознаградил бы его, покупщика (182 C. proc);
   или самому вести защиту своего права и, если не успеет, предъявить на продавца особый иск о вознаграждении.
   В этом состоит практическое значение права на очистку: оно тем важнее, чем более процессуальный устав дает возможности осуществить это право. У нас до сих пор право приобретателя не находило себе достаточного ограждения в судопроизводстве. По прежним законам судопроизводства гражданского покупщик, вытесненный из владения сторонним вступщиком, имел одно только средство -- предъявить обратное требование к продавцу. Этого еще весьма недостаточно; а почему недостаточно, могут изъяснить следующие соображения о сущности очистки (garantie). Нередко случается, что лицо, которое предъявляет иск, которое привлекает к ответу или от которого требуют удовлетворения, понуждается к иску или попадает в ответ не по своей вине, а по чужой, т.е. состоит с третьим лицом в особом юридическом отношении, в силу коего третье лицо обязано было не доводить его до тяжбы, не допускать его до ответственности. Вследствие того ответчик, потерявший тяжбу, имеет законный повод обратиться к третьему лицу, и требовать от него вознаграждения за то, что он потерял или чего не успел получить в своей тяжбе. Такое отношение, известное в иностранных законодательствах под названием garantie, Gewärschaft, у нас всего лучше может быть выражено словом: очистка, давно уже известным в нашей вотчинной терминологии. Это отношение встречается и в вотчинных правах, и в правах, возникающих из личного требования; оно может быть основано на договоре или на законе {Обязанность очистки, если и не помещено об ней особливое условие в купчей, возникает для продавца сама собой вследствие возникающего из продажи отношения, разве бы продавец в купчей крепости положительно устранил себя от сей обязанности (см. Касс. реш. 1881 г., No 1121). По силе 569 ст. Зак. Гр. условие об очистках имеет силу лишь для договорившихся, а не для третьих лиц. Касс. реш. 1879 г., No 35.}. Я покупаю дом и плачу за него деньги; чрез несколько времени оказывается, что право собственности на дом принадлежало не продавцу моему, а другому лицу, которое, явившись, требует от меня дом, так как дом находится в моем владении. Очевидно, что если дом у меня возьмут, я имею право требовать от своего продавца полного вознаграждения за цену дома, которую я уплатил ему даром, и за все свои убытки: он должен меня в том очистить. Я покупаю дом, получаю купчую, но когда надобно вступить во владение, оказывается, что этим домом владеет уже третье лицо, которое не пускает меня: -- очевидно, что мне предстоит тягостное дело -- добывать у третьего лица дом, который я приобрел у продавца за свои деньги, тогда как продавец удостоверял меня, что дом свободный: продавец мой должен или избавить меня от тяжбы, в которую я попал по его милости, или вознаградить меня за последствия такой тяжбы. Это право законное, но оно может быть основано и на особом договоре об очистках, помещаемом в акте продажи. Я поручился за должника, -- кредитор требует от меня удовлетворения. Я вправе требовать от должника, за которого поручился, чтобы он меня очистил, т.е. поспешил бы удовлетворить кредитора или вознаградил меня во всем том, что я за него платил и израсходовал. Мне передано заемное письмо, но когда я обращаюсь к должнику, оказывается, что заемное письмо уже уплачено прежде передачи; в таком случае передатчик обязан меня очистить. По раздельному акту, из числа нескольких сонаследников один принял на себя при уравнении долей уплату известного долга; но когда дело дошло до уплаты, уклонился от нее, и долг взыскали со всех сонаследников: в таком случае все они могут требовать от уклонившегося очистки по условиям раздельного акта.
   Практическое значение этого отношения тем вернее, чем удобнее оно осуществляется. В чем же оно осуществляется?
   Одно лицо, вступая с другим лицом в обязательное отношение, прямо или косвенно удостоверяет, что все, чего вправе ожидать это другое лицо по приобретаемому праву, будет происходить сообразно этому ожиданию, в противном же случае обязывается: во-первых, вознаградить его за все невыгоды, могущие последовать от несогласных с ожиданием событий или действий; во-вторых, даже не доводить его до этих невыгод. Сделка между двумя лицами основана на предположении известных обстоятельств, по коим она представляет выгоду или невыгоду; если бы эти обстоятельства были неизвестные, неясные, то контрагент не решился бы вступить в сделку; посему другая сторона удостоверяет его в надежности приобретаемого им права. Я не решился бы купить имение, когда бы знал, что право продавца на то имение неясное и спорное; не поручился бы за должника, когда бы предвидел, что он окажется несостоятельным или станет уклоняться от платежа; не купил бы заемного письма, когда бы имел повод подозревать, что оно недействительно, и т.п. Меня удостоверили, и я решился. Но при осуществлении своего права, я встречаю сильное возражение против него со стороны непредвиденных лиц; возражения, относящиеся не к моим обстоятельствам, а к обстоятельствам моего контрагента или передатчика; к тем самым обстоятельствам, которые по уверению его я предполагал ясными, известными, благонадежными. Положение мое невыгодно. Я должен, во-первых, защищаться против этих возражений, отстаивать свое право, употреблять издержки и усилия для того, чтобы разъяснить такие обстоятельства, которые касаются не только меня, но и моего противника. Отсюда следует по всей справедливости, что я могу пригласить своего контрагента или передатчика к участию в этом деле, к разъяснению неизвестного и спорного. Но, кроме того, во-вторых, все усилия мои к защите своего права могут оказаться бесплодными; предложения, которые я имел в виду, когда приобретал право от своего контрагента или передатчика, могут оказаться неверными, и я могу по суду лишиться права, которое почитал обеспеченным, или потерпеть невыгоду, от которой почитал себя застрахованным. В таком случае я могу требовать вознаграждения от своего контрагента или передатчика.
   Итак, вот в чем осуществляется очистка: во-первых, в особенном иске о вознаграждении; во-вторых, в праве привлечения к делу контрагента или передатчика. Это право привлечения важно по следующим причинам:
   а) Оно дает возможность соединить в одном производстве два дела, сократить время и издержки; разрешить вместе и вопрос о главном предмете спора и вопрос об очистке, по этому спору возникший.
   б) Оно способствует к разъяснению спорного предмета и облегчает доказательную часть процесса лицу, имеющему право очистки. Меня привлекают к ответу по такому предмету, о котором мой контрагент знает столько же, если не больше -- чем я. В этом споре и его интерес заключается, ибо в случае неблагоприятного для меня решения он должен ответствовать передо мною, и так справедливо призвать его к участию в разъяснении дела.
   в) Привлечение третьего лица в некоторых случаях важно потому, что дает имеющему право очистки возможность сохранить за собою это право во всей его целости. Меня привлекают к ответу о деле, которое касается и до моего контрагента или передатчика. Я защищаюсь, не пригласив его к ответу, и проигрываю дело; например, суд признает, что заемное письмо, переданное мне от третьего лица, недействительно. Проиграв дело, я требую вознаграждения от передатчика. Передатчик может возразить мне: зачем ты не известил меня о деле? Я представил бы такие доказательства о действительности заемного письма, которых ты не мог представить или которые оказались бы неотразимыми. Ты сам виноват поэтому, что проиграл правое дело, и я не обязан отвечать тебе. Привлечение третьего лица обеспечивает от подобных возражений.
   г) Наконец, привлечение третьего лица имеет особенную практическую важность там, где дело идет о вотчинной очистке. Здесь уже важно мне привлечь своего передатчика к делу не для того только, чтобы он помогал мне защищаться. Он может вместо меня стать к ответу и снять с меня все хлопоты и издержки по делу, очистить меня вполне: это и для него может быть выгодно, ибо он должен будет, в случае отчуждения имения, удовлетворить меня за издержки процесса: так лучше ему самому вести процесс на свою экономию.
   До последнего времени в нашем судопроизводстве не было никаких правил о порядке привлечения к делу третьего лица. Этот недостаток надлежало пополнить, чтобы обеспечить существенные интересы гражданского права, интересы кредита, которые вовсе не были с этой стороны обеспечены. Необходимость обеспечения этого ощущается всего более в делах вотчинных, именно у нас, потому что поземельные записи у нас не существуют, приобретение совершается самим актом продажи, и всякая покупка без исключения, можно сказать, делается на риск. Всякому известно, как часто случается покупщику подвергаться случайностям процесса о праве собственности на купленное имение: положение его в таком случае весьма невыгодно, ибо он должен вести процесс на свой риск и на свой счет и терпеть, в случае отчуждения имения, потери безвозвратные. Закон предоставляет ему только право искать потом особым иском вознаграждения от продавца: отсюда необходимость другого процесса, новых издержек, и самая слабая надежда захватить, хотя когда-нибудь, хотя что-нибудь в вознаграждение. Эти неудобства устраняются предполагаемою возможностью привлечь продавца к делу со вступщиком, немедленно соединить оба процесса вместе и, в случае уклонения продавца, достигнуть по крайней мере немедленного обеспечения в его наличном имении. Поэтому процессуальная сторона производства об очистке, иск об очистке, имеет весьма важное значение для твердости вотчинных прав, а вотчинная очистка существенно отличается в сем отношении от исковой. Важнейшее отличие состоит в следующем.
   Для третьего лица явка и принятие участия в деле необязательны. Соединение дел, достигаемое посредством привлечения, нисколько не есть необходимость, а только возможность в процессе: -- третье лицо никоим образом не предполагается ответчиком в процессе между двумя другими лицами; ответственность его есть ответственность условная, ответственность на случай. Закон устраивает дело так, чтобы явиться, отозваться было для третьего лица выгодно, а молчать и уклоняться невыгодно. Ответственность третьего лица перед призывающим предполагается; но когда осуществить ответственность, это зависит не от одной воли призывающего, но и от воли призываемого. Третье лицо вообще может явиться или не явиться, отозваться или не отозваться. Если оно в срок не отозвалось, его не ждут и дело между истцом и ответчиком продолжается. Невыгода уклонения состоит в том: а) что уклонившийся лишается возможности следить за ходом процесса, контролировать издержки, способствовать к разъяснению дела и защищать свой интерес, совокупный с интересом призывающего; б) что он все-таки остается под страхом будущего взыскания, под страхом усиленным, ибо мера будущей его ответственности зависит от действий на суде той стороны, за которую он отвечать должен; в) каковы бы ни были эти действия, какие бы ни были упущения этой стороны к защите права, каких бы издержек ни стоило ей ведение процесса, -- все это становится обязательно для третьего лица.
   Явившись, третье лицо ни в каком случае не обязывается стать на суд вместо того, кто призвал его. Не обязывается, но может, и то не безусловно: может в делах о вотчинной очистке и без согласия другой стороны, хотя и с правом другой стороны возражать против сего. Причина сего различия заключается в различии между вотчинною и всякою другою очисткой (garantie formelle ou réelle et garantie simple) или, лучше сказать, в коренном различии между вещным и личным требованием. В вотчинном иске требование имеет безусловный характер; требуется наличная вещь по вотчинному праву, требуется не в силу договора или личного отношения, и не от известного лица, но от всякого, в чьем владении находится. Всякое право должно уступить безусловному вотчинному праву, и истцу все равно от кого бы ни требовать, ибо требование его не к лицу относится, а к вещи. Напротив, в иске, проистекающем из обязательства, в очистке не вотчинной, истцу, может быть, важно иметь дело с известным лицом, требовать от известного лица. Здесь ответчик не может безусловно выгородить себя из дела и подставить за себя другое лицо, с которым истец никакого дела не имел и от которого он не чает себе удовлетворения. Например, в вышеуказанном случае: кредитор ищет с своего должника, которому давал деньги как состоятельному. Между тем оказывается, что должник заключил с третьим лицом сделку, в силу коей третье лицо обязалось заплатить за него кредитору, но не заплатило. Кредитор взыскивает с должника своего. Должник, ссылаясь на третье лицо, привлекает его по своему договору с ним к очистке. Что за дело кредитору до этого договора, в котором он не участвовал? Он вправе держаться за своего ответчика.
   В случае вступления третьего лица в ответ по вотчинной очистке, прямой ответчик может выйти из дела; но может и остаться в деле для защиты прав своих. Для него есть также интерес в деле: если оно кончится благополучно, имение, вотчинное право за ним останется, и потому для него важно наблюдать, чем и как третье лицо защищает себя, ибо, защищая себя, оно и его защищает. И первоначальный истец может требовать, чтоб ответчика не выпускали из дела; вот почему это важно: требование истца может относиться не к одному вотчинному праву. Ответчик во время своего владения имением мог испортить его, сделать в нем изменения, которые требуют расчета и вознаграждения. В таком случае истцу не с кого требовать, разве с начального ответчика, и для истца может быть важно, чтоб это лицо осталось в деле.
   В связи с правилом о призыве третьего лица для вотчинной очистки состоит правило: "если оно уклоняется от явки и от участия в деле, то ответчик имеет право просить, чтобы обратное его требование было обеспечено". Правило весьма важное, особенно у нас, где вотчинные права подвержены такому риску и неизвестности, где дела длятся весьма долго и, по условиям нашего быта, не могут быть скоро оканчиваемы в подобных случаях. Невыгода покупщика, попавшего в спор об имении, у нас усиливается тем еще, что по окончании процесса, предъявив обратный иск к продавцу, он рискует ничего не получить, упустив наличное имущество продавца. Важно чтоб он имел право заранее обеспечить свое обратное требование наличным имуществом третьего лица, в случае его неявки. Это право служит и самым действительным понуждением третьего лица к явке.
   В новом нашем уставе судопроизводства гражданского постановлены правила, хотя и неполные, но все-таки дающие возможность, которой прежде не было, привлечь третье лицо к тяжбе для очистки истца или ответчика. К сожалению, в этих правилах не выражено, к большему ограждению вотчинных прав, различия между простою и вотчинною очисткой (Уст. Суд. Гражд. ст. 653-661).
   а) По силе 1427 ст. продавец должен очищать покупщика от вступщиков. Вопрос о пределах сей обязанности возник по д. Джурича. Джурич купил землю у Сарандинаки: оказалось, что часть земли занята рыбопромышленниками, которые не допускали покупщика до пользования, ссылаясь на условие с прежним владельцем. Джурич вследствие того искал с продавца убытков, которые понес от вступщиков. Палата отказала в иске, рассудив, между прочим, что право покупщика на вознаграждение открывается только тогда, когда имущество действительно отчуждено будет решением суда в пользу вступщиков. Сенат (Касс, реш. 1870 г., No 1548) опроверг эти рассуждения, признав, что по смыслу 1427 ст. продавец обязан очищать покупщика от всяких вступщиков, следовательно и от тех, кои и без домогательства об отчуждении имущества от покупщика, в целом или в части, предъявляют иные права на проданное имущество, основанные на обязательствах, до продавца касающихся, как, например, право пользования или участия во владении проданным имуществом, и вообще права, при существовании коих покупщик ограничивается в правах собственности вопреки удостоверению в купчей о свободности имения. Таким рассуждением право очистки расширяется свыше законных пределов. Из этого рассуждения можно вывести, что покупщик, вследствие того только, что свободному его пользованию препятствуют права, предъявленные сторонним лицом, получает уже право требовать вознаграждения от продавца за ту часть имущества, на которую права предъявлены. Но такой вывод едва ли основателен. Предъявление прав к купленному имуществу не лишает покупщика законной возможности защищать свое вотчинное право, и не снимает с него соответственной обязанности, ибо с переходом на него вотчинного права, он, и он только один стоит в прямом ответе за свое имущество. Стало быть, покупщик не может, по предъявлении прав на имение сторонними лицами, сказать продавцу: мне дела нет до своей защиты -- вознагради меня за то, чего от меня требуют, или в чем стесняют мое пользование. В сем случае покупщик может только привлечь продавца к своей тяжбе со вступщиком, как третье лицо. Право покупщика на вотчинное вознаграждение, т.е. на возмещение недостающего против купчей количества, возникает, как справедливо рассудила палата, только тогда, когда окажется действительно, что это количество было у продавца не своим, а чужим, и вследствие того отобрано у покупщика: т.е. для сего требуется действительно судебный приговор в тяжбе между покупщиком и вступщиком; если же сам покупщик упустил защищать себя перед вступщиком или утратил по своей вине право и владение, то продавец не повинен и очищать его в недостающей ценности или количестве проданного.
   Правда, что кроме того, по силе 1427 ст. продавец обязан заплатить покупщику и убытки, причиненные ему действием вступщика, например, тяжебные издержки, каков бы ни быв исход тяжбы, и т.п. Но в настоящем случае, т.е. в деле Джурича, иск быв не об убытках сего рода, но о возмещении ценности самой земли, которую заняли рыбопромышленники, о принадлежности коей не было еще в виду судебного приговора.
   б) После продажи имения, совершенной при действии крепостного права, освобожденные крестьяне стали, на основ. Полож. Главн. Комит. 28 мая 1869 г., отыскивать часть земли из сего имения, доказывая, что она куплена ими на свои деньги, на имя помещика. Земля эта отчуждена крестьянам, вследствие чего владелец имения стал требовать от своего продавца, по условию об очистке, вознаграждения за отчужденную землю. В этом иске ему отказано по таким соображениям. В силу 1427 ст. ответственность продавца по случаю вступщиков имеет место, если права их основаны на обстоятельствах, относящихся к продавцу, и если окажется, что продавец не имел законного права на проданное. Но если покупщик лишается части имения не потому, что продавец не имел права отчуждать оное, но вследствие изменений в законодательстве, доставивших третьим лицам такое право, которого они прежде -- во время продажи -- не имели (как не имели крестьяне до нового закона), то продавец не подлежит ответственности, ибо право покупщика на часть имения теряется не по воле продавца, но вследствие мероприятий законодательной власти (Касс. реш. 1871 г., No 296).
   Такое рассуждение может еще быть оспорено. Обязанность очистки не зависит от вины продавца, или от личного его сознания. Когда оказывается, что он продал не свое, а чужое, хотя и почитал чужое своим, -- то получил, стало быть, деньги даром за проданное и довел покупщика до убытка, и обязан вознаградить его. В приведенном случае оказалось, что продавец продал чужую, крестьянскую землю. Правда, что в то время крестьяне лишены были права на иск о сей земле, которое им даровано позже; но и в пору продажи в законе было сознание о возможности отдельной покупки земли крестьянами, хотя на имя помещика, только без права на иск. Позднейший закон признал это право, с признанием юридической личности крестьянина, но не создал для них имущество, а облек только отдельное имущество их в юридическую форму. Стало быть, в настоящем случае есть условия очистки и вознаграждения, именно в обстоятельствах, относящихся до продавца. Иное было бы дело, если б покупщик потерпел от закона, например, об экспроприации, которого не было в пору продажи: здесь подлинно не было бы обстоятельств, относящихся до продавца.
   1873 г., No 1714. По смыслу 1427 ст. X т. 1 ч. продавец в силу принятой им на себя обязанности очищать покупщика от вступщиков обязан отвечать пред покупщиком лишь за таких вступщиков, которые предъявляют права на купленное имущество, основанные на обстоятельствах, до продавца касающихся.
   1878 г., No 21. Ни в 1427 ст. X т. 1 ч., ни в какой-либо другой статье не выражено, чтобы в силу так называемой очистки прежний собственник сохранил за собою часть прав, принадлежащих владельцу имущества, в силу которых он мог бы помимо настоящего владельца явиться на суд самостоятельным истцом пред третьими лицами по искам, относящимся к тому имуществу. Из этого следует, что очистка не устраняет покупщика от вступления в иск и не обязывает его привлекать к ответственности во время иска продавца; то же самое имеет место в тех случаях, когда для нового приобретения, вследствие действия третьего лица в отношении к приобретенному имуществу, является необходимость, согласно правилам, изложенным в отделе о праве судебной защиты по имуществам (ст. 693 X т. I ч. и послед.), охранять принадлежащее ему право. При таких обстоятельствах представительство на суде постороннего к имуществу лица не может иметь места.
   Обязанность очистки от вступщика теряет свою силу, если вступщик известен был со своим спором при совершении купчей, и сам покупщик, для устранения препятствия, обязался при покупке принять на себя ответственность перед тем вступщиком. Касс. реш. 1869 г., No 735.
   1874 г., No 848. По точному смыслу 1427 ст. X т. I ч. условием об очистках продавец принимает на себя обязанность очищать покупщика от всех вступщиков в проданное имущество, которые предъявляют свои права на оное, основанные на обстоятельствах, до продавца относящихся, как-то: право пользования или участия во владении проданным имуществом, в целом составе или части, а не от одних только вступщиков в право собственности на имущество, ибо существенная цель условия об очистках только в том и состоит, чтобы оградить покупщика от убытков, которые могут быть причинены ему предшествовавшими продаже действиями продавца относительно имущества, а таковые убытки, очевидно, могут быть причинены не только вступщиками в право собственности покупщика, но и вообще лицами, которые по вине продавца могут ограничивать покупщика в извлечении выгод из приобретенного имущества. В таких случаях продавец, в силу общего закона (ст. 684 т. X ч. 1), не может быть признан свободным от ответственности перед вступщиком за понесенные им убытки.
   1876 г., No ПО. Из сопоставления 1420, 1425, 1451 и 1452 ст. X т. 1 ч. с формою купчей крепости, указанною в прилож. к статье 1420, следует заключить, что показание меры земли вовсе не составляет необходимого условия, без которого купчая крепость не могла бы быть совершена. Поэтому несоответствие между действительною мерой земли и означенною в купчей крепости не дает еще само по себе права покупщику имения требовать вознаграждения за недостающее количество земли, и в таком вознаграждении покупщику может быть отказано, если суд признает, что ему продавалось определенное имение, а не определенное количество земли, и что ему передано продавцом все, что значится проданным по смыслу (а не по букве) купчей крепости.
   1878 г., No 13. Закон (прилож. к 1420 ст. X т. 1 ч.), требуя, чтобы в купчей крепости была показана мера земли, -- не придает этому особого значения и не устанавливает, чтобы в купчей крепости мера проданной земли была непременно означена. Поэтому означение в купчей крепости меры проданной земли еще не составляет безусловного доказательства, что в натуре продавец владел землею в том пространстве, как показано в купчей крепости.
   1877 г., No 337. По уставу земского банка на оценочную комиссию не возлагается обязанности производить измерение закладываемой земли и определять пространство оной с непогрешимой точностью, и посему в случае, если в проданном с публичных торгов, по распоряжению банка, имении окажется в натуре меньшее количество десятин земли против значившегося в приведенных документах (т.е. в сведениях, предоставленных владельцем имения, и в залоговом свидетельстве гражданской палаты), банк не может быть обвиняем ни в каком упущении, тем более что сведения о количестве земли должны быть показаны в залоговых свидетельствах гражданских палат на основании самых верных и точных сведений.
   1878 г., No 21. Если продавец недвижимого имения принял перед покупщиком ручательство только в том, что проданное имение никому не продано, не заложено, долгами не обременено и под запрещением не состоит, то арендатор (дома) имения, предъявляющий на него свои права, не может быть причислен к числу вступщиков, о которых вообще упоминается в 1427 ст., ни по смыслу этой статьи, ни на основании купчей крепости.
   1890 г., No 9. Семигаловский, продав Добровольской дом в Харькове и оставив часть цены под закладную, стал взыскивать по этой закладной. Ответчица заявила, что стена дома дала трещину, что по осмотре оказалось, что стены построены из дерева и обложены кирпичом, тогда как ей продан был каменный дом, -- и потому просила купчую и закладную признать недействительными, вернуть дом во владение Семигаловского, а ей -- уплаченные за него деньги с процентами по день удовлетворения. Окружной Суд и Палата во встречном иске Добровольской отказали, а Сенат, в разрешение возникшего по сему делу вопроса: может ли допущенный при продаже недвижимого имущества обман в качестве проданного имущества служить основанием к требованию со стороны покупщицы о признании продажи недействительною, -- нашел, что в случаях сокрытия от покупщика недвижимого имущества таких существенных недостатков, при обнаружении которых оказалось бы, что покупщик получил вовсе не то имущество, на покупку которого он изъявил согласие, этот обман в качестве предмета договора должен быть признан подрывающим свободную волю обманутой стороны и дает ей право на требование об уничтожении самого договора.
   Без сомнения, вопрос о том, насколько скрытые недостатки купленного имущества представляются существенными и насколько сокрытие их нарушало свободную волю покупщика, должен быть разрешен в каждом отдельном случае судом, решающим дело по существу; но при обсуждении этого вопроса суд обязан рассмотреть и взвесить все указанные ему по сему предмету сторонами доказательства. Этого палатою в приведенном деле не было сделано, а потому решение ее в этой части отменено.
   1873 г., No 969. Если покупатель понес убыток через продажу ему продавцом билета, не имевшего никакой ценности, то право покупателя на получение вознаграждения само собою вытекает из 684, 1516 и 1518 ст. X т. 1 ч., хотя бы в договоре купли-продажи и не было условия о таком вознаграждении.
   1873 г., No 720. Ст. 1394, т. X, ч. 1, запрещающая продавать имущество, состоящее в опеке, описи или секвестре, не исчерпывает всех случаев запрещаемого законом отчуждения имущества и отнюдь не имеет такой связи со ст. 1529, т. X, ч. 1, чтобы, на основании этой последней статьи, суд вправе был признавать недействительным переукрепление лишь такого имущества, которое подверглось опеке, описи или аресту; напротив, содержание ст. 1529 убеждает, что недействительною может быть признана и такая сделка об имуществе, в которой суд усмотрит противозаконную цель, подложное переукрепление имущества, лихоимственные извороты, вред государственной казне и т.п.
   

§ 41
Выдача купчей от крепостных дел. -- Несостоявшаяся купчая. -- Приобретение вотчинного права купчею по римскому праву. -- Переход права по купчей у нас. -- Отмена и уничтожение купчей. -- Условная продажа. -- Историческое право выкупа. -- Двухлетний срок для спора о купчей крепости

   Купчая выдается от старшего нотариуса или от крепостных дел, по утверждении или по совершении, тому, кто ее представил для утверждения, или лицу, коему предоставлено в акте право на ее получение, а где нотариальное положение не введено -- тому, кто ее совершил (Пол. Нотар., ст. 154, 157 и след., 171; Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 34, 81). Этим все производство оканчивается и акт почитается окончательно совершенным. Но это не значит еще, чтобы акт сей делался вовсе безвозвратным. Продавец должен передать акт покупщику, и с этой передачею соединяется представление о передаче самого права собственности на имущество. Эта выдача купчей от крепостных дел и потом передача из рук в руки -- суть действия существенные, и потому, если бы купчая, окончательно совершенная у крепостных дел, оставалась еще не выданною совершителю, либо была ему выдана, не была еще передана от него покупщику, -- продажа может еще быть признана несостоявшейся, за уклонением той или другой стороны от выдачи либо от принятия купчей (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, No 517). Ни к совершению купчей ни к выдаче ее невозможно принудить владельца имения, когда он по доброй воле и по соглашению с другою стороной не учинит сего; ибо соглашение сторон -- существенное условие договора; следовательно нельзя себе представить продажу имения от одного лица -- другому. В иных случаях правительственная власть, забирая имение частного лица в свое распоряжение, подвергает оное продаже -- с публичного торга или хозяйственной -- для извлечения из него ценности в пользу третьих лиц либо в интересе государственном; но это будет уже продажа от лица правительства. Неисполнение обязательства продать -- может служить поводом к личному требованию вознаграждения; но не служит поводом к понудительной выдаче купчей или данной; так что если бы даже в условии между сторонами положено было за уклонением продавца от выдачи купчей -- выдать покупщику данную от правительства, такое условие признается недействительным, как несоответствующее сущности купли-продажи (ср. Сборн. реш. т. 2, No 787, 840, 1076).
   При передаче купчей совершается размен имения на деньги.
   В купчей обыкновенно пишется, что деньги получены. Это изъяснение не служит еще безусловным доказательством уплаты всех денег за купленное имущество (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, No 517, 990): однако, если с таким изъяснением, безо всякой оговорки, купчая передана уже продавцом покупщику, изъяснение это служит уже доказательством того, что имение вполне оплачено. В таком случае продавец не лишается возможности опровергать действительное значение изъяснения об уплате по купчей, но на него ложится и обязанность доказать, что деньги не были уплачены или уплачены не сполна. А нахождение купчей в руках продавца возбуждает предположение о том, что оплата еще не вполне совершилась.
   Но после выдачи купчей от крепостных дел продажа может быть признана еще несостоявшейся в течение 7 дней. Если, например, в течение этого срока продавец не получит денег, то может просить у крепостных дел об уничтожении действительности акта, а за пропуском этого срока уничтожение может совершиться только по суду (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 82, 84).
   В Касс. реш. 1869 г., No 208 выражено, что случай, приведенный в 1424 ст. (соответств. ст. 84 прилож. I к ст. 708, Зак. Гражд., изд. 1887 г.), -- исключительный, и что закон не предвидит другого повода (кроме неплатежа денег) к признанию по иску продавца купчей недействительною. Едва ли можно согласиться с этим выводом, ввиду 825 ст. (соответств. ст. 82 прилож. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), в коей сказано: если продажа или иное укрепление за чем-либо не состоится.
   В решении Сената (Касс. реш. 1867 г., No 124 и 1869 г., No 208), разъяснено, что на осн. 1424 ст. (соответств. ст. 84 прилож. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) акт может быть признан несостоявшимся, когда участвующие в деле стороны (по обоюдному согласию) или одна сторона, откажутся от действий, обусловливающих действительность акта прежде, чем он восприял свою силу, восприятие же этой силы происходит именно тогда, когда после совершения акта совершилась и самая передача оного.
   Таким образом, право на имущество проданное переходит вместе с купчей и окончательно укрепляется за покупщиком по истечении семидневного срока (1416, 1509). Покупщик приобретает полное право собственности, в случае же двойной продажи имения в разные руки преимущество получает купчая, ранее совершенная.
   Приобретение права собственности на имущество куплею существенно отличалось по римскому праву от приобретения всеми другими способами. Когда имущество переходило посредством других способов, кроме продажи (например, даром, в приданое и пр.), закону не было дела до того, на каком основании, в силу какой сделки переходит имущество (causa traditionis); приобретение совершалось, как скоро совершена была в натуре действительная передача оного, с подлинным изволением дать с одной стороны, и принять с другой стороны (animus tradendi et accipiendi); напротив того, при переходе имущества по купле-продаже одной такой передачи было еще недостаточно; в этом случае закон обращал внимание на самое основание перехода; для приобретения требовалось, чтобы сделка о купле-продаже была действительно исполнена с обеих сторон, т.е., чтобы продавец получил от покупщика цену проданной вещи или иное соответственное удовлетворение. Это правило принадлежит к числу древнейших в римском праве (Si quidem ex causa donatioms aut dotis aut qualibet alia ex causa traduntur sine dubio transferuntur. Venditae vero res et traditae non aliter emptori acquirantur quam si is venditori pretium solvent vel alio modo ei satisfecent veluti expromissore aut pignore dato, quod cavetur quidem et lege XII tabularum). Предполагалось, что продавец во всяком случае не должен терять безвозвратно свое вотчинное право на вещь, покуда не получил за нее по условию вознаграждения. Правило это, коего справедливость очевидна, не утратило и доныне своего практического значения там, где положительный закон не устанавливает точных формальных признаков совершившегося приобретения: на этом основании, думаю, что и у нас в России оно может иметь применение в некоторых случаях, как показано будет ниже.
   Право переходит с передачею купчей. В обыкновенных договорах переход права зависит от исполнения условия. Если, например, платеж рассрочен, то имение приобретается лишь по совершении последнего платежа. А здесь, хотя бы платеж был рассрочен, право собственности приобретается немедленно по выдаче акта, и если впоследствии оказалось бы, что недоплачены деньги, то все недоплаченное только взыскивается с покупщика; самое же имущество не следует по сей только причине поворачивать к продавцу.
   В силу договора купли-продажи право собственности на имущество поступает к покупщику при самом заключении акта, независимо от того, последовала ли тогда же фактическая передача имущества и уплата всех за оное денег: оставление проданного имущества на некоторое время в распоряжении продавца и рассрочка платежа еще не могут, сами по себе, служить доказательством того, что акт состоялся не о продаже, а о запродаже (Касс. реш. 1871 г., No 517).
   1874 г., No 175. Сенат нашел, что продавец, заключив с покупщиком сделку на продажу дома и совершив установленным порядком на этот предмет нотариальный акт, с предоставлением одному уже покупщику соблюсти указанную в Нотариальном Положении для утверждения выписи старшим нотариусом формальность, без всякого с его стороны участия, тем самым покончил все действия, на нем лежавшие: хотя затем он и заявил в течение первых 7 дней старшему нотариусу о несогласии своем на продажу дома, но взял заявление обратно, и старший нотариус не имел законного основания не утвердить купчей, каковая, таким образом, и оказывается законно состоявшейся. А так как акт может быть признан несостоявшимся тогда, когда одна из участвующих в сделке сторон откажется от действий, обусловливающих действительность акта прежде, чем акт восприял свою силу, то в данном случае Судебная Палата правильно отказала продавцу в домогательстве его о признании купчей недействительной.
   1873 г., No 1094; 1876 г., No 203, 583. Решением Пр. Сен. 1872 г., No 306 признано, что исполнение обряда у младшего нотариуса относительно совершения купчей крепости по правилам Нотариального Положения должно считаться действием предварительным, которым никаких имущественных прав не приобретается, и лишь с утверждения совершенного у младшего нотариуса акта старшим нотариусом акт этот обращается в крепостной и с этого времени купчая крепость считается окончательно совершенною (ст. 157 Нот. Пол.).
   1877 г., No 278. При действии нотариального положения, в том случае, когда акт о купле-продаже не состоялся, участвовавшие в нем стороны на основании ст. 825 и 1424 т. X, ч. I (соответств. ст. 82 и 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) не лишаются права заявить о том старшему нотариусу в семидневный срок со дня утверждения акта, или же, за пропуском этого срока, предъявить иск об уничтожении крепостного акта; тем или другим правом одинаково могут воспользоваться как продавец, не получивший от покупщика условленной цены имения (1424 ст., соответств. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), так и покупщик, заплативший покупную сумму, но не получающий выписи крепостного акта по вине продавца, причем от продавца недвижимого имущества вполне зависит обеспечить себе получение покупной суммы, или по крайней мере своевременное уничтожение несостоявшегося акта продажи, установив при заключении сделки, что выписи как нотариального, так и крепостного акта должны быть выданы ему, а не покупщику.
   1873 г., No 401. Палата, признав безденежность купчей крепости, правильно применила к делу 1424 ст. X т. I ч. (соответств. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), которая предоставляет продавцу просить суд об уничтожении купчей крепости, если он не получит от покупателя цены недвижимого имущества.
   Мировой суд рассудил, что спорный табак не продан еще, а запродан, так как он не был еще сдан покупщику, и деньги за него не были еще уплачены, стало быть, он составлял собственность продавца. Сенат отменил это рассуждение, ибо неуплата всех денег за вещь и не передача ее покупателю не лишает еще сделку значения купли-продажи. Это подтверждается, по мнению Сената, содержанием статей 1513, 1514 и 1522 Зак. Гр. Касс. реш. 1872 г., No 460.
   1878 г., No 173. Вывод суда, что покупщик, обязавшийся в уплату за купленное им имение выдать закладную на оное и не выдавший оной, должен быть признан не уплатившим за это имение условленной цены, не нарушает 1420 ст. X т. I ч., ибо ни в этой, ни в других статьях свода законов не содержится запрещения продавать имение не только за наличные деньги, но и в долг, с обязательством покупщика выдать в уплату за купленное им имение закладную на оное.
   1875 г., No 626. В купчей крепости обязательно помещение (прилож. к ст. 1420, т. X, ч. I) того, что деньги получены, и посему помещение сказанных слов в проекте акта, каковым должна быть признана купчая крепость, составленная у младшего нотариуса, но еще не утвержденная старшим, не может служить доказательством действительности получения покупной цены, тем более, что сам закон (1424 ст. X т., I ч., соответст. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) допускает спор такого рода даже и по окончательном совершении купчей крепости.
   1873 г., No 587. С момента, когда купчая крепость окончательно совершена установленным в законе порядком и выдана покупщику, сей последний делается собственником купленного имения. Что касается 1432 ст. Уст. Гр. Суд., то она, как принадлежащая к правилам охранительного судопроизводства, не может быть толкуема в смысле закона, устанавливающего материальное право; она определяет только начало фактической передачи и фактического укрепления права на имущество собственно в отношении лиц посторонних (см. 2 издание суд. уст. Гос. Канц. объяснение под 1424 ст.).
   По объяснению Касс. реш. право собственности при вольной продаже по купчей переходит иным способом, нежели при публичной продаже: в первом случае оно переходит с момента утверждения крепостного акта, в последнем -- со дня публичной продажи. В первом случае актом служит купчая, в последнем -- данная. См. Касс. реш. 1876 г., No 141; 1881 г., No 94.
   1877 г., No 278; 1878 г., No 127. Купля-продажа недвижимого имущества должна считаться окончательно совершившейся и право собственности на имение -- перешедшим от продавца к покупщику, с момента утверждения акта старшим нотариусом, а не с момента передачи покупщику выписи утвержденного акта.
   Сенат (2 отд. 3 д-та) 24 сент. 1870 г. по д. Бакуринской признал возможным и законным включение в купчую такого условия, чтобы проданное имение оставалось у продавца до смерти его в полном и безотчетном владении (см. Касс. реш. 1874 г., No 20).
   1876 г., No 584. При договоре купли-продажи право собственности переходит к покупщику независимо от того, совершена ли в то же время фактическая передача имущества или нет, поэтому требование частных лиц об имуществе, приобретенном от несостоятельного по договору купли-продажи и остающемся у него по какому-либо случаю, но не под закладом или на сохранении, не может быть подчиняемо установленному 1888 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 509 Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г.) порядку предъявления его суду.
   1874 г., No 316. С окончанием обряда совершения крепостного акта и с выдачей выписи приобретателю имения, право собственности на имение переходит к покупщику, а в силу этого права, на основании ст. 420 и 425, т. X, ч. 1, ему с того времени принадлежат и доходы с приобретенного имения; вводом же во владение оповещается о вступлении нового приобретателя в обладание имением и начинается действительное владение и пользование приобретенным имуществом.
   Касс. реш. 1872 г., No 928 признано, что владелец имения, подвергнутого публичной продаже, имеет, в силу 1128 и 1097 ст. Уст. Гр. Суд., право на доходы с него, до дня публичной продажи, если она законно состоялась, -- а не до дня выдачи данной покупщику на это имение.
   Из этого же правила следует, что с переходом имущества переходит и страх за него, т.е. уже покупщик, а не продавец несет на себе ответственность за случайное повреждение, которое может случиться с имуществом. Например, купив дом, я сегодня утром принял купчую от продавца, а вечером дом сгорел. Хотя бы я и не был еще введен во владение, убыток мой, и я несу его на себе, а продавец не обязан мне вознаградить его. Даже когда б я не доплатил всех денег за дом, то по строгости права должен доплатить их, не взирая на то, что купленное мною погибло, -- лишь бы только вины продавца не было в этой погибели.
   Купчая есть укрепление, но и вместе и договор. Ею оканчивается кредитное отношение между сторонами, торгующимися о покупке, но ею и начинается кредитное отношение вследствие совершившегося обмена ценностей. Во-первых-- покупщик, принимая имение, многое принимает на веру. Многое в наличном составе и принадлежностях имения может не соответствовать объективному началу обмена. Объективное начало обмена такое: что показано в имении по условию, что входило в юридический расчет ценностей и обмена, то должно быть налицо у покупщика, продавец отвечает ему за целость условленной в имении ценности (начало вотчинной очистки, иск об очистке, иск о дополнении цены, laesio enormis, иск об уничтожении продажи). Кроме того, вера, кредит со стороны покупщика может основываться и на особом условии между сторонами, во всем, что касается принадлежностей и приращений к имению, не только наличных, но возможных и ожидаемых: это будет очистка договорная, по особому условию. Во-вторых, продавец, принимая от покупщика цену имения, может принимать иное тоже на веру. В купчей обыкновенно пишется: деньги получил сполна, но может быть постановлено и иное условие: удовлетворение (satisfactio), требуемое для передачи, может быть сделано с кредитом. Продажная цена или часть оной может подлежать уплате в положенные сроки, более или менее отдаленные; платеж этой суммы может быть адресован в руки третьего лица; в пользу третьего лица может быть установлена периодическая уплата, рассроченная наподобие ренты, в счет уплаты может быть возложено на покупщика исполнение обязательств продавца перед третьими лицами; могут быть помещены в купчей условные платежи, рассчитанные на будущую случайность (например, имение стоит 50 000 руб., но к продавцу предъявлено наследственное требование, которое неизвестно еще, будет или не будет обращаемо на продаваемое имение в силу наследственного перехода. Продавец берет с покупщика наличными 30 000 руб., с тем, что если взыскание по обязательству будет присуждено, то покупщик отвечает за оное купленным имением, а если не будет, то более 30 000 руб. уплаченных продавец ничего уже не вправе требовать с покупщика). Изо всех таковых условий возникают, в силу купчей, кредитные отношения между сторонами, принадлежащие уже к кругу договоров; но тем не менее с совершением на сих условиях купчей и с передачею имения -- переход оного к покупщику должен быть признан совершившимся, ибо вместо имения получено удовлетворение кредитом (satisfactio) {По римскому праву, в силу так называемого Lex commissoria, могла быть совершаема продажа на таком условии, что если продавец не получит в срок денег от покупщика, то имеет право требовать возвращения переданного имущества. О сем см. Arch. Civ. Prax. 1868 г., No 2.}.
   В одном решении Сената выражено (Касс. реш. 1868 г., No 850), что содержанием купчей окончательно определяются отношения и взаимные обязанности сторон, так что после купчей не принимаются уже для сего в соображение условия предшествовавшего ей соглашения о продаже.
   Касс. реш. 1871 г., No 171 признано, что в нашем законе продажа отнесена к числу способов приобретения прав на имущество, независимо от возникающих из нее кредитных отношений в силу особенного согласия сторон. Итак, простая операция купли-продажи сама по себе не предполагает еще такого кредитного отношения сторон, в коем одна соглашалась бы ждать передачи имущества до определенного срока, обеспечивая себе верность сей передачи взысканием, полагаемым на другую сторону за отказ от передачи или за просрочку. Вследствие того доверенность, данная исключительно на совершение и выдачу купчей, не уполномочивает поверенного на заключение условия о задатке с неустойкою.
   1874 г., No 271. Купчая крепость, совершенная между двумя лицами, не может быть обязательна для третьего -- собственника земли, -- если при вводе во владение или впоследствии времени, в течение земской давности, окажется, что по оной покупщик простирает свое владение на такие земли или строения, которые принадлежали по праву собственности третьему лицу; к таким случаям 1524 ст. X т. I ч. не относится.
   1878 г., No 105. Если продавец, совершая акт продажи, действует даже противозаконно, то неправильность в сем случае собственного его действия не может служить ему основанием требовать по суду уничтожения акта, в котором он принял участие по доброй и непринужденной воле и с сознанием того, что он делал.
   В Касс. реш. 1872 г., No 999 изъяснено, что на основ. 825 и 1424 ст. I ч. X т. (соответств. ст. 82 и 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) только неполучение от покупщика денег дает продавцу право оспаривать судебным порядком действительность выданного им крепостного акта. По силе 706 (в изд. Зак. Гражд. 1887 г. статья сия заменена ст. 1690-1698 Улож. о Наказ.), 1389 и 1406 ст. продажа м. б. уничтожена за подлог, по непринадлежности имения продавцу, по нарушению запрещений. Во всех сих случаях лицо, интересы коего нарушены совершением незаконной продажи не по его вине, не м. б. лишено возможности просить о восстановлении прав. Но если сам продавец действовал противозаконно, совершая акт продажи, то неправильность собственного деяния не может служить ему законным основанием требовать на суде уничтожения акта, в котором он принял участие по доброй воле и с сознанием.
   В данном случае брат, продавший брату имение, завещанное матерью, стал оспаривать купчую на том основании, что во время совершения оной мать была еще жива и ее завещание не вошло еще в силу.
   Первоначально было в обычае помещать в купчей условие о том, что покупщик должен, если захочет продать имение, предложить оное сначала тому, от кого купил, или условие о праве выкупа. Можно даже думать, что в старину, когда еще не выяснилось нынешнее понятие о полной собственности, в случае продажи само собою предполагалось право продавца поворотить к себе проданное имущество за уплатою покупщику полученных от него денег. Отсюда в старинных купчих оговорка, что имение продается без выкупа (ср. у Неволина Ист. гражд. зак. т. I, стр. 345, 346, т. III, стр. 44). В настоящее время нет ничего незаконного в вышеупомянутом условии о праве преимущественной покупки, хотя закон о таком условии не упоминает. Французское законодательство создало для сего особую форму продажи -- vente à réméré. Это условная продажа, и условие состоит в том, что продавец предоставляет себе право в течение срока, коего наибольшая мера (5 л.) определена законом, получить имение от покупщика обратно, уплатив ему продажную цену с надлежащим вознаграждением (С. civ. 1659 и след.). В силу этого условия вотчинное право покупщика в течение условного срока находится еще под страхом, в зависимости от воли продавца, и в силу этой воли может быть уничтожено, и имение может вернуться обратно; но этот поворот, совершаясь по условию, не имеет значения новой продажи, нового перехода. Напротив того, у нас, хотя условие такого рода не содержало бы в себе ничего противозаконного, но все-таки закон его не коснулся, не создал для него особой формы, особого определения. Законная форма купчей у нас одна, и с нею соединяется, как выше сказано, понятие о переходе полного права собственности. Следовательно у нас при исполнении подобного условия может еще возникнуть вопрос о том, не следует ли поворот имения к покупщику считать вторичною продажей и подвергать всем формальным условиям новой продажи?
   Продажа может быть уничтожена за нарушение права третьих лиц на проданное имущество, именно такого права, которое имеет вотчинный, вещный характер. К числу таковых прав относится -- в прежние времена весьма распространенное, и стесняемое повсюду новейшими законодательствами право третьих лиц, по особым отношениям к продавцу, перенимать от него имение, когда он захочет продать оное (Näherrecht, Vorzugsrecht; Losungsrecht, jus protimiseos, Vorkaufsrecht, Retrachtsrecht). Такое право могло основываться или на договоре, или на прямом законе. Особенно многочисленны были такие ограничения в германском праве. Они существовали в пользу членов рода, в пользу общины, соучастников владения, в пользу соседей, в пользу верховной ленной собственности, в пользу помещика относительно крестьянских имуществ, в пользу членов дворянского сословия относительно дворянских и рыцарских имений, и значились под разными техническими названиями, как-то: Erblosung (Retractus gentilitius), Marklosung (Rétractas ex jure incolatus), Theillosung, Gespilderecht (retr. ex jure congrui), Gauer-benrecht (retr. ex jure vicinitatis) и т.п. Римскому праву были известны отчасти аналогические ограничения (например, при отдаче земель в наследств, аренду, при публичной продаже конкурсного имущества), но германские права отличаются в особенности вотчинным характером, и с ними соединяется законная возможность третьих лиц требовать в течение положенного срока уничтожения совершившейся продажи, тогда как римские права этого рода носят на себе характер личных прав и разрешаются практически в иске о вознаграждении.
   У нас существует право выкупа для родственников в родовых имениях (об этом выкупе см. в ч. II курса). Существует еще у нас право преимущественной покупки -- для соучастников общего имения, на случай, когда один из соучастников захочет продать или заложить свой жребий постороннему лицу (555 ст. Зак. Гражд.); для соучастников в общем принадлежащем компании имуществе, когда один из участников намерен продать или уступить свою часть постороннему (548). В сих случаях покупка делается по оценке. Особые правила постановлены для участников в посессионных горных заводах (549 ст.). Ср. еще правило 214 ст. Пол. Взыск. Гражд. о публичной продаже общего нераздробляемого имущества. Ср. еще приложение II к прим. к ст. 322, ст. 13, Зак. Сост., о праве владельца местечек на покупку участков, принадлежащих жителям местечка, в Бессарабской области.
   Если один из соучастников продал свою часть без предварения прочих, вправе ли остальные обойденные соучастники просить об уничтожении продажи? В сенатских решениях по сему вопросу было истолковано, относительно сонаследников, что в этом случае нет безусловной причины к уничтожению купчей. "Если и признать, что продаже части из нераздельного имения должно предшествовать согласие сонаследника, то во всяком случае, за совершением уже купчей крепости, уничтожение оной, по смыслу узаконений, могло бы иметь место лишь тогда, когда бы жалующийся на отчуждение таковой части положительно удостоверил, что оно совершилось при обстоятельствах, лишивших его возможности знать о распоряжениях своего сонаследника, и вместе с тем изъявил бы готовность внести немедленно следующие по оценке за отчужденную часть имения деньги" (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, No 866 и 1078).
   В местном праве прибалтийских губерний право выкупа (Näherrecht, Retractsrecht, Beispruchsrecht) представляется в виде цельного учреждения, обнимающего почти все главнейшие виды отчуждения (исключаются дарение, мировая уступка и мена). Право выкупа устанавливается или законом, или договором, или завещанием. Кроме выкупа наследственного в законе указаны следующие виды выкупа, основанием коего служит рыцарское, местное городовое и обычное право: 1) право дворян на выкуп дворянских вотчин, отчужденных недворянам; 2) право городских жителей (в некоторых городах) на выкуп недвижимостей, в городе состоящих, от постороннего лица; 3) общее право владельцев земли в городах на выкуп строения, на их земле возведенного; 4) право выкупа соучастников общей собственности; 5) соседское право выкупа в некоторых городах (Св. местн. Зак. Гражд. ст. 1613-1653, 1654, по Прод. 1890 г., 1655-1673, 1676-1685, 1687-1702).
   В 1775 году учреждением о губерниях постановлено: по предъявлении купчей крепости для ввода во владение оглашать о переходе имения прибитием листа к судейским дверям и публикацией в "Сенатских ведомостях", с тем, что, если в 2 года от сего оглашения никто со спором на купчую не явится, имение отказывается за приобретателем бесспорно "и буде через два года никто не явится для спора, то впредь всякий спор да уничтожится, и купленное за покупщиком да утвердится".
   Правило это и по уничтожении отказного обряда оставлено в Своде законов гражданских (1523-1525 ст.); но на практике оно всегда возбуждало недоразумения и никогда не имело безусловного значения. Хотя выражение 1524 ст. представляется в безусловном виде (буде в течение 2 лет... никто не явится для спора -- то впредь всякий спор о купчей не должен иметь места), однако, с другой стороны, невозможно в таком случае не признать противоречия между этим правилом и общим безусловным правилом земской давности, в силу коего иск о собственности погашается только истечением 10-летнего срока. В самом деле представляется много случаев, в коих безусловное применение сего правила о двухлетнем сроке явно противоречило бы справедливости. Так, например, законный наследник, имея общее право искать наследства в течение 10 лет со времени публикации об открытии оного, лишился бы сего права и в отсутствии публикаций, от того только, что другой, незаконно получив наследственное имение, успел тотчас продать его третьему лицу, и прошло 2 года со времени оглашения купчей. Здесь в сущности переход имения, незаконно приобретенного, в другие и в третьи руки нисколько не нарушает целости коренного, исконного права собственности. Вот почему и практика наша никогда не могла помириться с мыслью о том, что безусловное право иска о собственности может быть во всяком случае погашено истечением краткого срока, связанного с формальным обрядом оглашения купчей, тем более что этот обряд, как всем известно, соблюдался большею частью только на бумаге, и оглашение перехода в сущности не достигало целей публичности.
   Понятно, что практика всячески искала выхода из этих затруднений, и усиленно искала в законодательстве нашем общего начала, в котором можно было бы объяснить и согласить означенное противоречие; но к сожалению, надобно признаться, что такого начала сыскать невозможно, и что закон 1524 статьи, если когда-либо имел какое-либо практическое значение, вовсе утратил его с тех пор, как отменен отказный обряд, с которым это правило было связано. Хотелось бы думать, что правило это имеет силу только в спорах о купчей между лицами, участвовавшими в совершении купчей, не простираясь на права сторонних лиц; -- но и такого толкования не на чем утвердить, разве на отвлеченном понятии, которое не находит основы в положительном законе, и не ладится с выражениями текста учреждения о губерниях и 1523-1525 статей 1 ч. X т. Вот почему практика выказывала до сих пор стремление обходить этот закон в безусловном смысле, и приходится, без помощи законодательства, отказаться от бесплодного желания истолковать 1524 статью в связи с общим понятием о безусловном праве собственности и проистекающем из него иске. (О значении сего правила см. рассуждение г. Пестржецкого, в статьях его о владении и о 2-летнем сроке, в Ж. Мин. Юст. 1860 года. Ср. Касс. реш. 1871 г., No 894.)
   В Касс. реш. 1869 г., No 510 изъяснено, что двухгодичным сроком, по смыслу 1524 и 1525 ст. Зак. Гр., устраняются все споры против купчей крепости как акта укрепления, но не устраняются споры о праве собственности на проданное имение (в данном случае дети продавщицы спорили, что дом быв не ее, а отца их собственностью, и потому продажа его, учиненная от своего имени, недействительна): споры сего рода пресекаются лишь 10-летнею давностью. Статья толкуется лишь, по-видимому, в таком смысле, что 2-летний срок простирается на споры между покупщиком и продавцом, о действительности соглашения их о продаже, и состоявшегося по оному продажного перехода. В сем решении сделана ссылка на Мн. Гос. Сов. 24 Апр. 1861 г. по д. Тишина с Жеребцовым и на решения Сен. по д. Хорощо и Цилосони в Ж. М. Ю. 1860 и 1863 г. Ср. Касс. реш. 1872 г., No 884; 1873 г., No 1231; 1874 г., No 877; 1880 г., No 47; в последнем сказано, что срок сей относится и к данным. 2-летний срок для оспаривания купчей, по смыслу 756 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст. 35 прил. I к 708 ст. Зак. Гражд., изд. 1887 г.) относится не к одним купчим, но и ко всем актам укрепления. Касс. реш. 1881 г., No 49.
   1872 г., No 1136. Установленный 1524 и 1525 ст. 1 ч. X т. двухгодичный срок определен для предъявления спора против акта укрепления, для исков же о праве собственности, не соединенных со спором против купчей, остается в силе общая десятилетняя давность.
   По делу Кондатовичевых (Касс. реш. 1872 г., No 241) имение было продано от имени всех сонаследников, без участия двух, которые, по истечении 2 лет от совершения купчей, просили признать ее недействительною. Покупщик возражал, между прочим, ссылкою на 2-голичный срок, установленный 1524 ст. Гр. Зак. Сенат подтвердил рассуждение палаты, что срок этот установлен лишь для предъявления спора против купчих крепостей как актов укрепления, т.е. в отношении правильности нотариального совершения оных, и что пропуск этого срока не служит препятствием к предъявлению спора о праве собственности на проданное имение в течение 10-летней давности.
   

§ 42
Уничтожение продажной сделки вследствие несоразмерности в обмене ценностей. -- Продажа имущества с публичного торга

   Совершенная продажа почитается у нас вообще безусловно и безвозвратно действительною относительно тех лиц, которые в ней участвовали. Покупщик уже, например, не может жаловаться, что дал слишком дорого за имение, когда оно по обозрении оказалось дешевле стоящим, и право на вознаграждение за недостатки возникает для него лишь вследствие договора об очистках или вследствие явного подлога. С другой стороны, и продавец не может жаловаться, что взял слишком дешево, и требовать дополнения.
   Не так смотрят на этот предмет другие законодательства, при других экономических условиях.
   Новейшее римское право предоставляет продавцу требовать обратно проданный участок земли, когда окажется, что условленная продажная цена по крайней мере наполовину менее действительной ценности имения. Это право, первоначально установленное для поземельных участков, мало-помалу аналогически распространено было и на другие имущества: на вещи, подлежащие верной оценке; потом на все меновые договоры, и наконец, перенесено было на самого покупщика, когда оказывалось, что он заплатил за имение наполовину дороже действительной цены (laesio enormis, laesio ultra dimidium).
   В таком обширном виде признается это право новейшим австрийским законодательством (allg. bürg. Gesetzt). 934, 935). Напротив, французский закон благоразумно стесняет право требовать уничтожения продажи за убыток, не допуская его при продаже движимых вещей, и допуская его только в пользу продавца недвижимых имуществ. Одному продавцу (но никак не покупщику) предоставляется иск об уничтожении продажи (action en rescision), когда убыток его простирается свыше 7/12 частей действительной ценности проданного имущества, но и в этом случае покупщику дозволено освободиться от иска и утвердить продажу, дополнив продажную сумму до размера настоящей ценности, с от-кидкою десятой части (Cod. civ. 1674-1685). Прусский закон держится середины, но оборачивая правило, предоставляет, что довольно странно, привилегию не продавцу, а покупщику, когда он дал слишком дорого за имение (Pr. Ldr. I. 11, § 58-69).
   Об экономическом и юридическом значении убытка (laesio) при продаже имения см. у Данкварта в его сочинении: Nationalökonomie und Jurisprudenz. Heft. IV. Данкварт здесь является горячим и строго последовательным защитником строгих начал уравнения ценностей и вознаграждения убытков. Но как ни справедливо может быть в сущности право требовать уничтожения продажи за убыток в цене, -- мы думаем, что не всякое законодательство может с полною безопасностью принять это право и дать ход искам, из него проистекающим, ибо не везде одинаково удобно, не везде даже возможно произвести верный учет действительной ценности имущества или по крайней мере многих видов имущества. А в таком случае законное правило повело бы только к возбуждению множества исков, которые по материальному своему содержанию будут безнадежными и послужат лишь к обременению судебных мест, и не к разъяснению, а к затемнению частного интереса. Именно у нас в России, где так часто невозможно бывает, при существующих экономических условиях, вывести с приблизительной даже точностью объективную ценность многих имуществ, и прежде всего поземельной собственности, -- установление такого правила было бы по меньшей мере преждевременно.
   Особенный вид продажи есть продажа имущества от лица правительства. Она совершается всегда посредством публичных торгов тому, кто больше даст. Продаваемые от лица правительства имущества принадлежат или непосредственно казне и обращаются от нее в продажу по усмотрению за ненадобностью или в видах казенного и государственного хозяйства, с разрешения установленных лиц и мест (Зак. Гр. 1489, 1501-1504; 167 ст. Уст. Стр. Св. Воен. Пост. ч. IV кн. 2. 1342, 1353 по V Прод.), -- или принадлежат частным лицам, и за долги и взыскания обращаются в продажу от лица правительства, или обращаются в продажу на счет и в пользу казны в виде взыскания за проступки против уставов казенного управления (например, продажа конфискованных вещей, Уст. Тамож., изд. 1892 г., ст. 1683, 1752). Кредитные установления продают от своего лица имения, им заложенные и просроченные. Имущество, проданное с публичного торга, укрепляется покупателю безвозвратно и выкупу не подлежит (Зак. Гр. 1506).
   Правило это установлено для обеспечения покупщиков, для утверждения доверия к правительству, от лица коего продажа производится. Только к тексту закона следовало бы для пояснения прибавить: если продажа не будет признана незаконною. К сожалению, на самом деле это укрепление имения за покупщиком не только не оказывается безвозвратным, но всегда более или менее соединяется с риском. У нас, с одной стороны, существует такая неопределенность, неизвестность относительно состава имения, его принадлежностей, его ценности и права, которые могут в нем принадлежать третьим лицам; с другой стороны -- со стороны чиновников, производящих опись и продажу, так часто встречается непонимание закона и небрежность в соблюдении формальностей, что случаи уничтожения публичной продажи по жалобам бывшего владельца или третьих лиц встречаются весьма часто.
   Переход права собственности совершается посредством выдачи купчей или данной {Однако купчая и данная -- акты не тождественные, и не все юридические принадлежности купчей применяются к данной. Касс. реш. 1879 г., No 38.}. Приобретатель прежде получения сего акта не может уступить свое право (ср. Сбор. Сен. реш. т. 2, No 500).
   1874 г., No 480. Покупщик недвижимого имения с публичного торга приобретает право собственности на это имение, а следовательно, и на приносимые им доходы, со дня постановления судом определения об утверждении торгов и укрепления имения за покупщиком (ст. 1164 Уст. Гражд. Суд.).
   1876 г., No 141. По силе 1164 ст. Уст. Гр. Суд. покупщик имения с публичного торга, по воспоследовании определения судебной власти об укреплении за ним имения, делается собственником сего имения со дня публичной продажи, и, следовательно, 1509 ст. X т. 1 ч. определяет лишь момент, с которого покупщик с публичного торга имения приобретает право на отчуждение оного, т.е. со времени получения данной, а не момент, с которого он считается собственником упомянутого имения.
   1876 г., No 296. Право покупщика недвижимого имения с публичного торга на доходы с того имения возникает со дня публичной продажи, утвержденной надлежащей властью, в силу 1164 ст. Уст. Гр. Суд.; 1509 ст. X т. 1 ч. имеет в виду указать лишь срок, с которого покупщик проданного с торгов имения вправе отчуждать таковое.
   1876 г., No 165. На основании 1509 ст. X т. 1 ч. приобретатель имения с публичного торга вступает в полное право собственности и может свободно отчуждать оное по получении на таковое имение данной или купчей; но чтобы с этого только времени начиналось право его пользоваться доходами приобретенного имения, того ни в приведенной, ни в других статьях законов гражданских не заключается; напротив того, со дня публичной продажи прекращается, в силу 1128 ст. Уст. Гр. Суд., право прежнего владельца на доходы отчужденного от него недвижимого имения, которые с этого времени должны уже принадлежать покупщику, исполнившему со своей стороны все требования закона, хотя бы самый крепостной акт и был совершен несколько позже.
   1875 г., No 304. В силу определения судебной власти, постановленного на основании 1164 ст. Уст. Гр. Суд., покупатель со дня публичной продажи должен быть почитаем собственником купленного имения и имеющим право на доходы с оного, а следовательно и на спор против сделок прежнего владельца, клонящихся к уменьшению доходов с купленного имения, хотя в полное право собственности, именно в право распоряжения покупатель вступает только по получении данной (1509 ст. X т. 1 ч.).
   1875 г., No 641. В силу 1457 ст. X т. 1 ч. взыскания, по которым на имениях числятся запрещения, должны быть, прежде продажи имения, обеспечены вычетом соразмерной суммы из денег, покупщиком за имение платимых. Хотя это правило постановлено в отделе о купле-продаже между частными лицами, но оно должно быть применяемо и при продаже имения с торгов, с тем, что при недостатке вырученной суммы на удовлетворение всех предъявленных к должнику взысканий и состоящих на имении запрещений, обеспеченное запрещениями взыскание должно быть принимаемо в расчет при распределении вырученной от продажи суммы (ст. 1167 Уст. Гр. Суд.).
   В Касс. реш. 1881 г., No 40 Сенат признал, что покупщику имения принадлежат, со времени приобретения, все плоды и доходы имения; что доходы, по существу, означают ценность, которая уже произведена, т.е. выделилась из имения, что арендная плата, в смысле дохода, ложится равномерно на весь срок аренды; что полученная вперед арендная плата в момент получения не прерывает связи с имуществом (?), и в момент получения не может почитаться доходом (?): она становится доходом не тогда, когда получается, а по мере того как покрывается течением времени (?). Посему признано, что покупщик, с публичного торга имения (заложенного в банке), которое владелец за 2 месяца до продажи отдал в долгосрочную аренду с получением всей платы вперед, имеет право требовать от владельца соответственную часть арендной платы, как доход имения, со времени его приобретения. При сем Сенат не касался вопроса о иске и обязательности самого арендного договора.
   В деле Григоренко Гражд. Касс. Деп. разрешил вопрос: может ли быть допущена публичная продажа потомственных казачьих земель Малороссийских казаков за долги, -- в утвердительном смысле, с тем лишь, чтобы при этом соблюдено было условие, установленное для добровольной продажи в ст. 763 т. IX, а именно, чтобы имение было приобретено только принадлежащими к тому же казачьему сословию лицами (1893 г. No 7).
   

§ 43
Продажа движимости. Совершение ее и отмена. Переход вещного права на движимое имущество. Продажа товара

   Движимое имущество продается без актов в силу правила 534 ст. Зак. Гражд., что движимая вещь почитается собственностью того, кто владеет, доколе противное не будет доказано (ст. 534, 711, 712, 993, 1297, 1379, 1510. Касс. реш. 1873 г., No 767). Однако же некоторые имущества, хотя и принадлежат к числу движимых вещей, продаются и передаются не иначе как посредством актов, в силу особенного законного постановления. Таковы, например, мореходные суда (ст. 119, 165 и следующие Уст. Торг., изд. 1893 г.) и речные суда, в пределах указанных 301, 302, 716 ст. Лесн. Уст., изд. 1893 г. (Касс. реш. 1870 г., No 1189); таковы некоторые права, причисленные законом к движимости и удостоверяемые формальными актами, именные кредитные бумаги и пр. Сюда же Касс. реш. 1880 г., No 278 относит исполнительные листы.
   В некоторых случаях, для охранения от злоупотреблений казенного интереса и для устранения недоразумений, требуется особливое письменное удостоверение права на движимость, приобретенную от казны: так, например, по силе 314-316 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г., лесопромышленники и сплавщики леса обязаны иметь сплавной билет, определяющий принадлежность им того леса, при перепродаже его передавать билет новому хозяину, и всякую распродажу на пути надписывать на билете. Ср. Касс. реш. 1867 г., No 204.
   По свойству движимости обращаться без всякого титула, -- покупщик при покупке доверяет преимущественно личности продавца в том, что движимое имущество действительно принадлежит ему, а не третьему лицу, и приобретено у продавца законно. Единственное средство к обеспечению покупщика есть поручительство (1380, 1511). Хотя вообще движимое имущество почитается собственностью владельца, но и это предположение может быть разрушено. Может оказаться, что имущество у продавца было краденое. В таком случае покупщик лишается имущества, если купил без поручительства, в пользу настоящего хозяина, а сам может заплаченные деньги искать на продавце (1512; но правило это не относится к имуществу растраченному. Касс. реш. 1878 г., No 25. Правило это применяется в том лишь случае, когда при предъявлении иска имущество оказывается налицо у покупщика. Касс. реш. 1878 г., No 181). А когда купил он с поручительством? Закон наш ничего не говорит в сем случае о пределах законной ответственности поручителя.
   Неуплата цены за принятую вещь почитается у нас поводом к уничтожению продажи; но не сказано притом, что с уничтожением продажи имущество возвращается продавцу, а велено продавать его с аукционного торга и удовлетворять продавца (1522). Странность этого правила объясняется неправильностью редакции в приведенной статье, ибо указ, из которого статья составлена (Указ. 1727 г. П. С. Зак. т. IV, 5146), говорит не о движимости вообще, а в особенности о товаре: "кто у кого купил товар, а принимать и денег платить не станет".
   Относительно продажи движимых вещей весьма важный вопрос: когда с продажею переходит к приобретателю вотчинное право на имущество? То есть с какого времени, с какого события или действия покупщик может почитать вещь своею? Вопрос этот не имел бы важности, когда бы со всякою продажей движимости соединялась взаимная передача ценностей, коих обмен составляет цель сделки, т.е. когда бы одновременно с передачею вещи передавалась и следующая за нее плата. Выше указано существенное правило римского закона, что для приобретения по купчей необходим обмен ценностей. Но продажа бывает не одинаковая, по намерению сторон: она совершается либо на наличные деньги, либо в кредит. В первом случае удержание денег при передаче вещи -- противно цели и намерению сторон; продавец отдал с тем, чтобы тут же получить, -- и не получил. В последнем случае удержание денег при передаче вещи согласно с намерением сторон, ибо покупщику дается от продавца кредит в платеже. Следовательно в первом случае одною передачею вещи -- без соответствующего обмена -- еще не передается вотчинное право на вещь; в последнем случае приобретение вотчинного права может совершиться безвозвратно, невзирая на удержание платежа. Самая передача вещи не всегда совершается натурою; натуральная передача может заменяться в некоторых случаях передачею власти над вещью, документов на вещь, вещественных признаков обладания и т.п. Так, во французском законе, под словом "délivrance de la chose vendue" разумеется не только действительная передача вещи (tradition réelle), но -- передача ключей от помещения, в котором вещи хранятся, и взаимное согласие считать вещь переданною (Code С. ст. 1606). Торговое право особенно обильно такими предположениями, которые основаны либо на законе, либо на обычае.
   В нашем законе (Зак. Гражд. 1510) сказано, что передача от продавца покупщику проданного движимого имущества совершается действительным вручением самого имущества или поступлением оного в распоряжение покупщика. Правило это не распространяется на права по обязательствам, причисляемые также к движимости: для передачи обязательств от одного лица другому установлен особый порядок (ср. Касс. реш. 1870 г., No 839).
   О передаче неклейменых товаров. Уст. Тамож., изд. 1892 г., ст. 1152 и след.
   Особые правила в Уставах Каз. Управл. о продаже движимых вещей из казенного имущества.
   Полн. Собр. Зак. 1875 г., No 54319. О продаже негодных предметов по военному ведомству. По вед. Пут. С. Полн. Собр. Зак. 1882 г., No 865.
   Зак. Гражд., 1489 прим. 6, по Прод. 1891 г., -- о продаже казенных негодных арестантских вещей и другого тюремного имущества.
   Зак. Гражд., 1489 прим. 7, по Прод. 1891 г., -- о продаже с монетного двора металлов.
   О продаже казенных имуществ горными управлениями Зак. гражд. ст. 1489 прим. 8 по Прод. 1893 г.
   а) В 1868 году, по д. Клавдиенко (Касс, реш., No 229) Сенат рассудил, что покупщик движимости, получив ее от продавца, хотя бы и с отсрочкою платежа, приобретает, согласно с 1510 ст., право распоряжаться вещью, следовательно, в случае перепродажи или переуступки ее в третьи руки, первый продавец не имеет права, ссылаясь на 1522 ст., обращать взыскание продажной цены на самую вещь, но должен довольствоваться взысканием со своего покупщика, в наличном его имуществе.
   1873 г., No 897. По договору купли-продажи покупщик приобретает право собственности на купленное имущество со времени совершения на оное условия или акта, а продавец с этого времени лишает себя такого же права на этот предмет и не может распоряжаться проданным по собственному произволу, хотя бы вещь была оставлена у продавца до известного срока и уплата денег отсрочена.
   1877 г., No 206. По точному смыслу ст. 1510, т. X, ч. I передача проданного предмета от продавца покупщику не есть необходимый признак купли-продажи и таковая может считаться совершившейся и без такой передачи проданного предмета от покупщика продавцу, как это положительно видно из ст. 1513 и 1514, т. X, ч.1.
   1873 г., No 1526. По ст. 711, т. X, ч. I движимость может быть приобретаема без письменных актов и, следовательно, факт поступления подобного имущества от продавца к покупщику служит для сего последнего сам по себе выражением уплаты за оное денег, доколе противное не будет доказано продавцом.
   В каком смысле возможна запродажа движимости, и чем отличается от поставки, см. Касс. реш. 1880 г., No 94.
   1873 г., No 1450. По силе 1516, 1517 и 1518 ст. X т. 1ч. продавец обязан передать покупщику проданное движимое имущество той самой доброты, какой оно должно быть на основании условия, а в противном случае имущество это по определению суда отдается обратно продавцу, который обязан возвратить полученную плату. В законах наших нет указания на то, что самая возможность спора о достоинстве проданной вещи допускается только до принятия оной покупщиком и платежа денег, а напротив, подобные споры не ограничены в законе никаким сроком.
   1883 г., No 78. По делу Клюкина с Минеевым об убытках вследствие того, что последний продал первому, зная о том, озимую пшеницу вместо яровой, Гражд. Кассац. Д-т. высказал то общее положение, что "недобросовестное умолчание продавца о негодности продаваемой вещи к тому употреблению, для которого она предназначалась покупателем и которое было известно продавцу, дает право на предъявление к продавцу иска об убытках, хотя бы вещь, сама по себе доброкачественная, была добровольно принята покупателем, не обеспечившим себя, на случай негодности ее, особым условием по договору".
   В решении Касс. Деп. 1867 г., No 72 выражено не совсем точно, что "право собственности на движимое имущество, и притом со всеми правами, из коих собственность слагается, переходит к приобретателю со времени акта купли". Это может быть признано лишь по отношению между продавцом и покупщиком, и то еще условно; но по отношению к третьему лицу невозможно согласиться с выведенным положением, в общем его смысле. Как бы ни было достоверно соглашение о продаже вещи между Иваном и Петром-покупщиком, Петр, не получив сам вещи от Ивана, едва ли вправе требовать ее из рук Федора, у которого она во владении находится (534 ст. Гр. Зак.).
   Другим решением 1867 г., No 281, признано, что на основ. 1513, 1516, 1521 и 1522 ст. Зак. Гр. неуплата денег за купленное движимое имущество не влечет за собою уничтожения самого договора, а имеет последствием лишь взыскание условной суммы (хотя бы самое имущество и не было еще передано покупщику). См. еще Касс. реш. 1874 г., No 561.
   По силе 534 и 531 ст. Зак. Гр. право собственности на движимые имущества предполагается за тем, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано; притом владение движимостью, не принадлежащей по закону (ст. 394) к нераздельным имуществам, признается отдельным, доколе не будет доказано, что оно есть общее впредь до раздела (ст. 543, 544, 1313); только владение супругов всей движимостью, находящейся в общей квартире, предполагается, при взыскании с одного из них, общим, доколе раздельное владение каждого особыми вещами не будет доказано (976 ст. Уст. Суд. Гр.). Посему, при взыскании с одного из лиц, совместно живущих, вещи, состоящие в наличном владении лица, свободного от взыскания, не могут быть подвергаемы описи за должника, доколе взыскатель не докажет принадлежность их самому должнику. См. Касс. реш. 1872 г., No 248, по делу, в коем за долг матери описаны были вещи, найденные во владении малолетних детей ее, состоявших у нее под опекой.
   1878 г., No 81. Именные акции или паи акционерных обществ, в отличие от движимого имущества вообще, передаваемого от одного собственника другому без всяких письменных документов, могут переходить от первоначального собственника к новому приобретателю не иначе как с совершением письменного акта и с соблюдением известных формальностей. Следовательно именные акции и паи представляют собою особый род движимого имущества, в отношении коего общие правила о движимости неприменимы. Именная акция или пай представляются не самостоятельным имуществом, а лишь письменным формальным удостоверением известной доли участия в предприятии, передача коего, как и всякого письменного акта, выданного на имя известного лица, может быть совершена не иначе как на письме. Подобного рода передача, по принятому и узаконенному уставами обществ обычаю, совершается посредством объявлений, а также передаточных и бланковых надписей лица, на имя коего выдана акция, а утверждение права собственности приобретателя облекается в окончательную форму предъявлением объявления или надписи в правление общества для отметки в книгах и удостоверения последовавшего перехода, посредством надписи на самой акции.
   1874 г., No 327. Движимое имущество, по ст. 534, т. X, ч. I, почитается собственностью того, кто оным владеет, доколе противное не будет доказано; но это общее правило не может быть применено к договорам, долговым обязательствам или иным подобного рода актам, так как право требовать по оным удовлетворения или взыскания зависит от содержания документа и, следовательно, принадлежит не тому лицу, в чьих руках документ находится, а тому, кому это право предоставлено самим документом. Поэтому, если нет передаточной надписи или другого акта, удостоверяющего передачу, то всякие письменные акты, выданные на имя известного лица и устанавливающие между заключившими оные договорные или долговые отношения, считаются собственностью того лица, на чье имя они выданы.
   1876 г., No 566. По смыслу 1512 ст. X т. I ч. право покупщика не заведомо краденой вещи искать заплаченные за нее деньги с продавца возникает тогда только, когда покупщик лишен этой вещи вследствие доказанности ее похищения, что может последовать лишь при посредстве суда.
   Касс. реш. 1880 г., No 291 и 302. 609 статья Зак. Гр., по которой владеющий чужим имуществом незаконно обязан, по решению суда, возвратить оное настоящему собственнику, не применяется к тому случаю, когда движимое имущество, поступившее в постороннее владение, не вследствие кражи или преступления, будет, против воли собственника, продано лицу, купившему это имущество добросовестно. Рассуждение это отнесено к выигрышному билету, купленному от лица, у коего он находился во временном пользовании.
   Касс. реш. 1880 г., No 215. Когда нет основания признать движимое имущество купленным недобросовестно, то невозможно от добросовестного покупщика, притом уже получившего имущество, отсуждать оное в пользу лица, которое имеет лишь акт от продавца на продажу сего имущества, хотя бы сей акт был совершен и ранее означенной покупки. 1416 ст. Зак. Гр. относится к недвижимому.
   1877 г., No 167. По буквальному и совершенно ясному, не указывающему на какие-либо изъятия, смыслу 1061 ст. Уст. Гр. Суд. проданная с публичного торга движимость, несмотря на то, кому она перед тем принадлежала и в каких находилась условиях, во всяком случае оставляется за покупщиком. Это правило применяется даже в том случае, если проданное движимое имущество находилось под запрещением вместе с заводом, на котором оно состояло, и поэтому не могло подвергнуться продаже по ответственности за другой долг.
   1876 г., No 151. В отношении проданного с публичных торгов движимого имущества, третье лицо, считающее это имущество своею собственностью, но не предупредившее публичной продажи порядком, указанным в ст. 1092 и 1093 ст. Уст. Гражд. Суд., не может впоследствии, по совершении продажи, требовать признания торга недействительным и возвращения имущества от покупщика оного с публичных торгов.
   1876 г., No 6. На основании 1061 ст. Уст. Гражд. Суд. проданное с публичного торга движимое имущество во всяком случае остается за покупщиком, хотя бы оно принадлежало и не тому лицу, за чью собственность продается; поэтому собственник вещи не может, на основании 1092 ст. Уст. Гражд. Суд., требовать от покупщика возврата вещи, неправильно проданной; но засим остается, очевидно, право требовать стоимость имущества и убытки с мнимого собственника или лица, в пользу которого поступила цена имущества: это право пресекается земской давностью.
   1884 г., No 28. Публичные торги могут быть уничтожены в том случае, если проданная вещь окажется впоследствии не того достоинства (например, металла), какое было показано в описи и заявлено на торге.
   1874 г., No 826. На основании 424 и 425 ст. X т. 1 ч. по праву полной собственности на землю владельцу ее принадлежат все произведения на поверхности ее, плоды и всякие прибыли. Посему Мировой съезд, усмотрев, что покупщик с публичного торга, по получении данной, вступил в полное право собственности на ту землю (ст. 1509 т. X ч. 1), не мог уже отказать в признании права его на имевшиеся на той земле посевы лишь потому, что посевы эти были сделаны прежним собственником земли до фактического вступления во владение оною нового собственника.
   1878 г., No 105. Собственник участка, который, по Всемилостивейшему пожалованию, назначен ему было в составе майората, но не был еще отведен ему во владение установленным порядком, заключил договор о продаже леса на сруб, в котором, считая за собою право на получение от казны в собственность лесного участка, предоставлял покупщикам приступить к вырубке деревьев лишь тогда, когда получено было бы ими формальное извещение об окончательном утверждении за продавцом лесного участка. Такой договор, как относящийся к продаже движимости и обусловливающий поступление ее в распоряжение покупщиков тем сроком, с которого лес должен был поступать во владение продавца и имела быть начата рубка его, нисколько не выходит из пределов права, принадлежащего продавцу в момент совершения договора, т.е. права на получение от казны в полную собственность того лесного участка, деревья коего составляли предмет условной продажи. Совершение подобного договора ни в чем не нарушает ни 940 ст. X т. 1ч., так как оно не выражало собою вступления продавца во владение пожалованным имуществом, ни 1394, 1385 и 1395 ст., ибо фактическое поступление проданных деревьев к покупщикам обусловлено было в договоре тем временем, с которого лес должен был поступить в распоряжение продавца на праве полной собственности.
   б) Вопрос о времени приобретения и перехода прав собственности получает особое значение в делах торговых, при продаже и покупке товаров, совершаемой между отсутствующими. Торговые дела соединены с кредитом, и нередко случается, что товар, отосланный продавцом к покупателю в кредит ожидаемого платежа, не достигнув еще назначения, на дороге, по распоряжению покупателя, перепродается или продается третьему лицу. В таких и подобных случаях весьма важно решить: мог ли покупатель в данную минуту почитать товар своим приобретением, и мог ли передать его третьему лицу. В делах о несостоятельности также весьма важно знать -- с какого времени товары, адресованные к несостоятельному, должны быть почитаемы законным его приобретением и могут быть обращены в массу, принадлежащую его кредиторам.
   По общему правилу, взятому из римского права, приобретение купленной вещи совершается в ту минуту, когда за передачею вещи от продавца последовал со стороны покупщика платеж условленной цены, или произведено иным образом (например, поручительством или залогом) удовлетворение за проданную и переданную вещью. Но в настоящем состоянии торговых сношений, продажа и покупка товаров между торгующими совершается большею частью не на наличные деньги, а в кредит, и между отсутствующими, по приказу и поручению; так что заменою наличного платежа за товар служит известное кредитное обязательство получателя и заказчика. Это обязательство возникает при самой передаче вещей или в минуту принятия товара получателем; но быстрота обращения ценностей в торговом мире не допускает ожидать во всех случаях натуральной наличной передачи, и для твердости торговых отношений необходимо, чтобы приобретение могло совершиться и ранее натуральной передачи. Посему торговым обычаем, независимо от законодательства, установилось правило, что приобретение собственности на отправленные товары совершается передачею фактуры или коносамента, с одной стороны (отправителем-продавцом), и бесспорным ее принятием со стороны покупателя. С получением фактуры, по торговому обычаю, начинается и обязательство платежа, и с этого дня исчисляются проценты умедления на причитающуюся к платежу сумму. Почти все положительные законодательства оставляют без определения этот предмет, предоставляя его обычному праву (см. Mittermaier. Deutsch. Privatrecht. § 565. Thöl. Handelsrecht. § 79. Kritische Ueberschau -- 1855 года ст. Нефа: Ueber den Eigenthumsübergang etc. -- Ср. еще XI т. ч. 2, изд. 1893 г., Уст. Суд. Торг. ст. 563-569).
   

§ 44
Какие обязательства переходят на покупщика с недвижимым имуществом. -- Прекращается ли продажею действие договоров о найме имущества, заключенных прежним владельцем

   Какие обязательства переходят на покупщика вместе с недвижимым имением? Сами по себе (без особого соглашения) переходят, очевидно, только обязательства или повинности реальные, т.е. тесно связанные с вотчинным правом на имение, и не переходят обязательства личные, не имеющие реального свойства, хотя бы материальное их содержание относилось ко внутреннему хозяйству переходящего имения. К переходу сих последних нет ни юридического, ни логического основания, ибо новый владелец известного имения никак не может нести на себе ответственность за все то, что зависело исключительно от личной воли прежнего владельца, так как новый владелец вступает на место прежнего не во всей его личности и не во всей сфере прав его по имуществу (как бывает в наследстве), но только в вотчинном праве по известному имению, и потому все, что в этом имении нераздельно связано с вотчинным правом, входит в содержание вотчинного права, -- все то, но не более того, переходит на нового владельца в силу преемства вотчинного. Переходят прежде всего -- государственные и общественные повинности, лежащие на имении и на нем в силу закона утвержденные и обеспеченные. Недоимки, например, в податях и в оброках на имении лежащих, безусловно остаются на ответственности нового владельца, сколько бы их ни накопилось на имении в минуту перехода. Новый владелец не вправе уклоняться от их уплаты, хотя бы не знал об них в минуту приобретения, или они были от него скрыты: в таком случае он вправе будет требовать от продавца вознаграждения за уменьшение ценности имения ценою вновь открывшейся повинности; но независимо от того обязан исполнить повинность, сколько бы ее ни было, беспрекословно. В могущих возникнуть по сему предмету спорах решителен служит соображение -- какого рода повинность требуется: лежащая ли на лице владельца или на имении, на вотчинном фонде, и в последнем случае непременно окажется, что то же имение за нее и отвечает.
   В таком смысле выражается наш закон по поводу публичной продажи недвижимых имений. В статье 276 Положения о взыск. гражд., изд. 1893 г., содержится правило о том, что сведения о количестве числящихся на имении казенных недоимок, а также недоимок в земских, городских и других общественных сборах, должны быть помещаемы непременно в торговых листах (которые во всяком случае предъявляются торгующимся); недоимки эти, равно как и расходы по производству описи, оценки и продажи и издержки на необходимые исправления имущества, если исправления были сделаны за счет владельца, уплачиваются прежде всего из представленной покупщиком суммы (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 295; Уст. Суд. Гражд. ст. 1163). По смыслу приведенных законов на ответственность покупщика возлагаются только те недоимки, которые были оглашены при описи или после нее накопились. Это ограничение происходит оттого, что публичная продажа производится от лица правительства, которое в лице администрации само заботится о приведении в известность лежащих на имении недоимок во время описи имения. Что касается описи имений для публичной продажи, то по уставу гражданского судопроизводства она уже не имеет того официального, правительственного значения, которое имела по прежнему порядку, ибо производится не чиновниками общей администрации, прямо от лица правительства, но судебным приставом, по ходатайству заинтересованных лиц. Сведения о недоимках для описи приставу указано требовать от присутственных мест, но не доставление этих сведений не о