# Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. Максима Ковалевского. 2 тома. Москва, 1886 г

Максим Максимович Ковалевский

Современный обычай и древній законъ. Обычное право осетинъ въ историко-сравнительномъ освѣщеніи. Максима Ковалевскаго. 2 тома. Москва, 1886 г. Задачей новаго труда проф. Ковалевскаго является, говоря его словами: "освѣщеніе юридическаго быта народовъ арійской крови тѣмъ свѣтомъ, какой проливаютъ на нихъ осетинскіе обычаи" (стр. 11). Мысль сблизить древніе законы грековъ и римлянъ, кельтовъ и индусовъ, германцевъ и славянъ съ современными обычаями кавказскаго народа съ цѣлью не только объяснить эти послѣдніе, но и "освѣтить" ими древнее право аріевъ, очень смѣла и можетъ легко вызвать скептическое отношеніе къ новымъ книгамъ, несмотря на авторитетъ ихъ автора. Этотъ скептицизмъ, однако, въ значительной мѣрѣ разсѣется послѣ прочтеніи книгъ.

Передъ нами народные обычаи, дѣйствительно сохранившіе много архаическихъ чертъ, прямо переносящихъ насъ въ древность. На первомъ мѣстѣ стоятъ здѣсь религіозныя понятія и цѣлый рядъ обусловленныхъ этими понятіями учрежденій. Культъ домашняго очага и связанный съ нимъ культъ предковъ,-- вотъ двѣ основы этихъ понятій, общихъ въ этомъ отношеніи древнимъ грекамъ, римлянамъ и индусамъ, а отсюда и цѣлый рядъ общихъ тѣмъ и другимъ учрежденій. Культъ предковъ вызываетъ необходимость заботиться о продолженіи рода и умилостивленіи домашнихъ боговъ всякими приношеніями и поминками. Отсюда левиратъ и передача бездѣтной жены въ сожительство съ постороннимъ мужчиной для полученія дѣтей -- въ области семейнаго права; отсюда неотчуждаемость самаго очага -- котла и цѣпи, на которой онъ виситъ, и права домовладыки (хицау) на свободное распоряженіе семейнымъ имуществомъ для производства поминокъ по душамъ умершихъ предковъ -- въ области имущественнаго и обязательственнаго права; отсюда и исключеніе женщинъ изъ наслѣдства; отсюда же, наконецъ, санкція господствовавшей до послѣдняго времени у осетинъ мести родственниковъ за нанесенныя кому-нибудь изъ нихъ обиды. Рядомъ съ культомъ предковъ и домашняго очага мы встрѣчаемъ у осетинъ остатки господства родоваго быта и связанное съ такимъ бытомъ отсутствіе государственной организаціи. Отсюда снова вытекаетъ рядъ учрежденій, считающихся архаическими: родовое владѣніе землею, нѣкоторые остатки котораго существуютъ и теперь, участіе родственниковъ при совершеніи многихъ юридическихъ сдѣлокъ, особое воззрѣніе на преступленіе, какъ на частное дѣло поссорившихся лицъ, а отсюда -- господство мести въ ея различныхъ формахъ или система денежныхъ взысканій, какъ наказанія за обиды, и единственная возможная при такихъ условіяхъ форма суда -- судъ третейскій. Читатель видитъ, что все это явленія, составляющія характеристическія черты быта и древнихъ римлянъ, и древнихъ кельтовъ, и древнихъ славянъ и германцевъ, -- черты, сохранившіяся въ памятникахъ въ отрывочномъ видѣ и только съ затратой большихъ усилій ума и воображенія ряда ученыхъ являющіяся для насъ въ цѣльномъ представленіи. Встрѣтить эти черты отчасти сохранившимися, а отчасти только недавно исчезнувшими изъ быта у живаго народа и видѣть, слѣдовательно, древнее право въ его живомъ дѣйствіи -- большая находка для науки. Твердо установленные научные взгляды на древность получаютъ наглядное подтвержденіе -- удача, которая рѣдка выпадаетъ на долю историковъ, а нѣкоторые спорные вопросы получаютъ вѣрное объясненіе. Съ этой точки зрѣнія изучаетъ г. Ковалевскій осетинское право, предлагая читателю результаты современныхъ научныхъ изслѣдованій въ области древняго права и показывая, что могутъ внести фактъ осетинской дѣйствительности въ оцѣнку этихъ результатовъ.

Осетинское право, впрочемъ, представляется де одинаково богатымъ по отношенію къ разнымъ отдѣламъ права. Наиболѣе богатымъ представляется оно по отношенію къ уголовному праву и процессу; сюда относится, поэтому, и большая часть новыхъ и любопытныхъ взглядовъ г. Ковалевскаго (т. 2-й). Давая подтвержденіе высказаннымъ въ литературѣ догадкамъ о первоначальной безграничности мести, осетинское право даетъ возможность наблюдать и постепенный ходъ ея ограниченія и представляетъ факты, которые позволяютъ автору объяснить происхожденіе системы выкуповъ, какъ развитія одного изъ видовъ мести -- захвата имущества, и опредѣлить какъ степень участія родственниковъ, близкихъ и отдаленныхъ, въ мести и выкупѣ, такъ и положеніе безродныхъ въ древнемъ обществѣ. Здѣсь же находится рядъ фактовъ, которые, по мнѣнію профессора, подтверждаютъ взглядъ, высказываемый относительно древнихъ идей о преступленіи,-- взглядъ, согласно которому преступленіе въ древнемъ правѣ -- только причиненіе матеріальнаго вреда, оплачиваемое безъ обращенія вниманія на степень виновности преступника (какъ, впрочемъ, кажется, что приводимые здѣсь г. Ковалевскимъ факты больше подтверждаютъ нѣсколько отличный отъ его взглядъ американскаго писателя Гольмса, которымъ пользуется и авторъ). Къ числу оригинальныхъ взглядовъ, высказываемыхъ авторомъ въ этомъ отдѣлѣ, принадлежитъ и тотъ, что преступленія, совершонныя внутри родоваго союза его членами, остаются безнаказанными, за отсутствіемъ мстителей,-- взглядъ, обильный послѣдствіями для многихъ отдѣловъ права и, между прочимъ, объясняющій происхожденіе знаменитаго jus vitae ve necis римскаго pater familias (стр. 291 и 292 перваго тома). Обзоръ отдѣльныхъ видовъ преступленій и наказаній даетъ возможность автору высказать нѣсколько частныхъ замѣчаній. Въ области процесса осетинское право, какъ уже было упомянуто, представляетъ господство третейскаго суда и формъ, связанныхъ съ такимъ видомъ процесса. Показавъ въ интересномъ сравнительномъ очеркѣ повсемѣстное распространеніе этой формы на первыхъ шагахъ развитія права, проф. Ковалевскій даетъ здѣсь описаніе хода осетинскаго процесса, съ одной стороны, возстановляющаго намъ ту картину третейскаго суда, которая, напр., установлена теперь относительно древняго германскаго процесса, а съ другой -- представляющаго рядъ любопытныхъ частныхъ фактовъ, касающихся отдѣльныхъ подробностей (эти послѣднія, впрочемъ, хранятся только въ воспоминаніи осетинъ). Особеннаго вниманія заслуживаетъ въ этомъ отдѣлѣ очеркъ системы судебныхъ доказательствъ,-- не по общему выводу, впрочемъ, который дѣлаетъ авторъ (о томъ, что "ордаліи встрѣчаются у арійцевъ до разселенія ихъ по Азіи и Европѣ" и что "замѣна одной системы доказательствъ другою была дѣломъ не десятковъ, а сотенъ и тысячъ лѣтъ" (стр. 331, втораго тома), а по тому очерку историческаго хода развитія доказательствъ, который представляется здѣсь авторомъ, и остроумному объясненію происхожденія судебнаго поединка, ордалій, соприсяжничества и свидѣтельскихъ показаній.

Значительно меньше по качеству (мы разумѣемъ подъ этимъ значеніе осетинскихъ обычаевъ для освѣщенія положеній древняго права) результаты, достигнутые г. Ковалевскимъ при изслѣдованіи частнаго права осетинъ, въ особенности имущественнаго и обязательственнаго. Пройдя эпоху феодализма, какъ, по крайней мѣрѣ, утверждаетъ это авторъ, осетины не сохранили въ чистотѣ старыхъ родовыхъ или общинныхъ порядковъ владѣнія землею; большинство современныхъ ауловъ въ Осетіи, по словамъ г. Ковалевскаго, принадлежатъ уже къ тому типу, въ которомъ земля раздѣлена подворно между малыми семьями (стр. 70), такъ что осетины не знаютъ въ настоящее время иного способа пріобрѣтенія земли, кромѣ ея покупки (стр. 136), и это стремленіе къ индивидуализаціи земли все больше усиливается (стр. 157). Если и существуютъ нѣкоторые остатки родоваго владѣнія, то они не настолько характерны, чтобы внести какой-нибудь свѣтъ въ исторію раннихъ поземельныхъ отношеній. По крайней мѣрѣ, намъ кажется, г. Ковалевскому не удается найти у осетинъ ни одною факта, подтверждающаго его взгляды на различные вопросы имущественнаго права. Происхожденіе Flurzwangb изъ первоначальной будто бы совмѣстной обработки полей всею общиной основывается у него только на одномъ фактѣ -- производствѣ оранки въ Осетіи тяжелыми плугами съ многоголовою упряжью, волы для которой ссужаются во время пахоты членами общины взаимно другъ другу. Но эта оранка такое же позднее явленіе, какъ и сами плуги. Рѣшительно не удается г. Ковалевскому доказать также -- и уже не только на основаніи осетинскаго, но и германскаго права -- то, что заимка и приложеніе труда не были источниками частной собственности: факты, изложенные на стр. 134, опровергаются самимъ авторомъ на стр. 155, а въ изложенныхъ на стр. 135--138 можно найти данныя и для опроверженія автора. Не удается также доказать, что осетинское право не знаетъ различія собственности отъ владѣнія, въ отличіе будто бы отъ ранняго германскаго права; одинъ изъ фактовъ, приведенныхъ для доказательства этого на стр. 139, говоритъ о неизвѣстности осетинамъ залога въ нашей формѣ, а не собственности, другой -- доказываетъ прямо противное положеніе и, притомъ, именно въ отличіе отъ германскаго права, гдѣ пользователь имѣлъ искъ и отвѣчалъ по иску вмѣсто собственника. А это все главные факты, на которыхъ основываются разсужденія профессора въ этомъ отдѣлѣ. Въ очеркѣ обязательственнаго права, очень интересномъ по новизнѣ нѣкоторыхъ частныхъ фактовъ и ихъ остроумному освѣщенію (безсрочность ссуды, происхожденіе процентовъ изъ приплода скота и нѣкоторыхъ договоровъ), профессору Ковалевскому хотя удается констатировать фактъ согласія членовъ семьи (взрослыхъ сыновей) на совершеніе договора отцомъ, но не удается фактически установить того же по отношенію къ другимъ раннимъ правамъ -- ни въ ирландскому, ни въ какому-либо другому, такъ что остается неизвѣстнымъ, архаичное ли это явленіе, или нѣтъ. Мы говоримъ не удается потому, что запрещеніе даренія еще не значитъ запрещеніе всякаго договора (148 стр.), а только безвозмеднаго, и потому, что тѣ мѣста ирландскихъ законовъ, на которыя ссылается авторъ (148 и 178--9 стр.), говорятъ въ подлинникѣ только о необходимости согласія отца на договоръ сына, а не наоборотъ. Фактъ согласія семьи на заключеніе договоровъ домовладыкой, поэтому, остается и до сихъ поръ какъ у г. Ковалевскаго, такъ и въ новыхъ трудахъ Гейслера и Віоле, которые стараются доказать то же, только логическимъ выводомъ. Благодаря недоказанности этого положенія, остается недоказаннымъ и другое, не менѣе важное, о томъ, что лица, участіе которыхъ законъ считаетъ необходимымъ при совершеніи сдѣлки,-- члены семьи, а не члены общины (стр. 159--169, сравн. также стр. 178 и примѣчаніе къ ней). Въ отдѣлѣ договора есть еще одинъ фактъ, который свидѣтельствуетъ о сравнительно поздней ступени развитія осетинскаго договорнаго права,-- отсутствіе формализма или довольно позднія его формы у осетинъ. Вопреки профессору Ковалевскому, можно утверждать, что результатъ изслѣдованій въ исторіи формализма приводитъ къ тому, что формализмъ -- раннее явленіе, и его отсутствіе у осетинъ доказываетъ только позднюю эпоху развитія ихъ права, сходную съ той, которая встрѣчается въ обычномъ правѣ нашихъ крестьянъ. Нѣкоторые остатки этого ранняго формализма встрѣчаются, впрочемъ, и у осетинъ, но профессоръ Ковалевскій не обратилъ на нихъ вниманія подъ вліяніемъ той мысли, которую онъ старается доказать здѣсь.

Упоминая объ этихъ недосмотрахъ автора, мы хотимъ указать на нѣкоторую необработанность этихъ двухъ частей книги, довольно замѣтную при чтеніи въ ущербъ значенію этого важнаго труда. Въ слѣдующихъ частяхъ, посвященныхъ семейному и наслѣдственному праву, можно отмѣтить снова рядъ архаическихъ чертъ, очень удачно освѣщенныхъ почтеннымъ профессоромъ: левиратъ, нѣкоторые остатки материнства, обычай ссуды женъ, майоратъ, миноратъ и преимущество средняго брата и рядъ другихъ. Но въ общемъ, намъ кажется, и здѣсь осетинское право уходитъ дальше, чѣмъ думаетъ это г. Ковалевскій, впередъ отъ того, какое находится, наприм., въ древнихъ германскихъ правдахъ (особенности наслѣдственнаго права). Мы думаемъ также, что выводъ о томъ, что ссуда женъ есть явленіе, извѣстное арійцамъ во время ихъ совмѣстной жизни, построенный только на сходствѣ этого обычая съ ирландскимъ, довольно поспѣшенъ, также какъ и взглядъ на экзогамію (стр. 291), а интересный обычай отдачи на воспитаніе дѣтей, прежде чѣмъ быть сопоставленнымъ съ обычаями Маори въ Полинезіи, долженъ быть сопоставленъ съ ирландскимъ обычаемъ отдачи на воспитаніе ("Cain Yarnith") и такимъ же обычаемъ у германцевъ, подмѣченнымъ профессоромъ Зомомъ, но не нашедшимъ себѣ еще достаточнаго освѣщенія.

Дѣлая эти замѣчанія, мы можемъ добавить къ нимъ, что трудъ г. Ковалевскаго займетъ видное мѣсто въ области историко-юридическихъ изслѣдованій.


"Русская Мысль", кн. XII, 1886